对是否构罪认识不一不影响自首的成立

文◎姚彩蔚刘艳慧

对是否构罪认识不一不影响自首的成立

文◎姚彩蔚刘艳慧

［案情］2012年9月21日，某村村主任刘某与该村支部书记贾某、出纳段某预谋后，挪用段某保管的本村征地补偿款50万元，用于归还贾某亲戚为做种子生意周转资金的借款。后贾某分别于2012年9月22日、9月28日、10月4日分三次将挪用的50万元归还段某。2013年1月30日，段某因涉嫌职务侵占被公安机关立案查处，后刘某、贾某主动到公安机关说明了与段某预谋后挪用50万元征地补偿款用于归还贾某亲戚做生意借款的情况，公安机关认为该50万元因为借出时间很短，挪用时间没有超过三个月，更没有造成任何不良后果，二人的行为不构成犯罪，遂向刘某、贾某说明情况后让二人回去。2013年5月22日，公安机关将段某一案移交检察机关处理，检察机关在侦查段某涉嫌挪用公款、挪用资金一案时，发现刘某、贾某挪用段某保管的征地补偿款50万元进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，遂于2013年6月11日将二人传唤到案。

本案的争议焦点在于刘某、贾某主动向公安机关说明挪用50万元征地补偿款的行为是否成立自首。一种意见认为，刘某、贾某在检察机关立案侦查后，是被检察机关传唤到案的，不是自动投案，不符合《刑法》关于自首的规定，不应当认定为自首。另一种意见认为，刘某、贾某虽然是被检察机关传唤到案的，但在未受到调查谈话、讯问，也未被宣布采取调查措施或者强制措施之前曾主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。

［速解］本文认为刘某、贾某构成自首，理由如下：

第一，刘某、贾某在未受到调查谈话、讯问，也未被宣布采取调查措施或者强制措施之前主动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实的行为，符合《刑法》关于成立自首的规定。根据《刑法》第67条第1款规定，成立自首需具备两个要件：一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。结合本案，首先，刘某、贾某在侦查机关尚未对二人采取任何调查措施和进行谈话、讯问及采取强制措施之前，主动、直接到公安机关说明挪用50万元征地补偿款的情况，二人具有犯罪以后自动投案的情节。其次，刘某、贾某自动投案后，如实向公安机关供述了挪用段某保管本村征地补偿款50万元用于归还贾某亲戚做种子生意借款的事实。并且在检察机关对刘某、贾某进行传唤后，二人更是积极、主动地向检察机关如实供述了上述事实。刘某、贾某的上述行为证明二人有自愿接受法律惩罚的主观意愿，具有投案的主动性，且自始至终如实供述自己的犯罪事实，符合成立自首的法律规定。

第二，刘某、贾某被检察机关传唤到案，不能否定二人曾到公安机关投案自首的事实。首先，刘某、贾某到公安机关投案自首在被检察机关传唤之前。检察机关发现刘某、贾某涉嫌挪用公款犯罪，而对二人进行传唤前，刘某、贾某已向公安机关投案，并如实说明挪用50万元征地补偿款的事实。其次，刘某、贾某被检察机关传唤到案是因为公安机关先前对二人行为是否构成犯罪认识错误，并非二人自动投案后又逃跑的情况下被传唤。刘某、贾某主动到公安机关交待挪用征地补偿款的事实时，公安机关认为二人行为不构成犯罪让二人回去。正是基于公安机关对二人行为是否构成犯罪的认识错误，导致二人后来被检察机关传唤。作为一般公民的刘某、贾某，对其行为是否涉嫌犯罪没有准确的认知能力，在公安机关告知其行为不构成犯罪后，对其要求再主动到检察机关说明情况显然过于苛刻，二人一经被检察机关传唤便及时到案，充分说明二人具有接受惩罚的意愿。

第三，刑法设置自首制度的立法目的，是为了感召犯罪嫌疑人主动投案，鼓励犯罪分子改过自新。在司法实践中，对于犯罪嫌疑人是否成立自首，既要按照刑法关于自首的规定严格界定，又要区别不同情况灵活掌握，只要犯罪嫌疑人具备自动投案和如实供述罪行两个条件，就应当认定为自首，作为对犯罪嫌疑人从轻处罚的依据。不能仅仅因犯罪嫌疑人被传唤到案而否定之前自动投案和如实供述罪行的事实。否则，必然会严重打击犯罪嫌疑人投案的主动性、自愿性，违背刑法设置自首制度的初衷。

目前，人民法院判决认定刘某、贾某具有自首情节，以挪用公款罪对二人减轻处罚，均判处有期徒刑1年，宣告缓刑1年。

（作者单位：河南省襄城县人民检察院［452670］）