市、省和最高检为何层层抗诉“马乐案”

邹坚贞

抗诉或在显示最高检力图改变当前老鼠仓案量刑标准不统一，对情节特别严重的犯罪惩处力度不够之现状的决心

最近，马乐的心情一定很纠结。

这位曾经的博时基金明星基金经理，原本在今年10月就已领到终审判决书，近日却因最高人民检察院（下称“最高检”）向最高人民法院（下称“最高法”）提出抗诉而面临再审。

这起被外界称为自2009年2月28日《刑法修正案（七）》公布实施以来，涉嫌从事老鼠仓交易时间最长、涉及股票数量最多、交易金额最大和获利金额最多的一宗案件再生变数。

最高检首次

对经济领域犯罪进行抗诉

一审法院——深圳市中级人民法院的判决书显示，生于1982年的马乐，在担任博时精选股票证券投资基金经理期间，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中非法获利人民币1883万余元。这种行为通常被业内称为基金经理搞“老鼠仓”。

2014年3月28日，深圳市中级人民法院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

4月4日，深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。10月20日，广东省高院终审裁定驳回抗诉，维持原判。

11月27日，广东省检察院认为裁定确有错误，提请最高检抗诉。12月8日，最高检检察委员会在对马乐案进行研究后认为，本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法提出抗诉。

此次最高检抗诉也引起了社会的广泛关注。

在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东看来，“最高检向最高法提起抗诉，是正常的履行法律赋予的职责，从司法实践的情况来看，过去也有过最高检向最高法抗诉的案件。”

《中国经济周刊》记者通过查找发现，根据中国最大的法律检索系统“北大法宝”的收录情况显示，从20世纪90年代到目前最高检向最高法提起抗诉的刑事案例只有9件。

据汇业律师事务所合伙人吴冬介绍，马乐案是最高检在经济领域犯罪的第一次抗诉。

三级检方：量刑明显不当

对于此次最高检决定抗诉马乐案的原因，最高检公诉厅起诉二处处长张晓津的解释是“法律适用错误，导致量刑明显不当”。而“量刑明显不当”也是之前深圳市人民检察院、广东省人民检察院支持抗诉的理由。

据了解，目前马乐案争议的焦点主要在法条的适用问题，即究竟应该按情节严重，还是情节特别严重来予以量刑。

深圳中院对马乐的利用未公开信息交易罪的判决所依据的是《刑法》第180条的第四款规定。

《刑法》第180条第四款是2009年2月《刑法修正案（七）》新增的条款。第180条第四款规定，犯利用未公开信息交易罪，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

现行《刑法》第180条第一款中规定：犯内幕交易及泄露内幕信息罪，分情节严重和情节特别严重两档，分别给予不同的处罚。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

其中“情节特别严重”的司法解释为：证券交易成交额在250万元以上的;获利或者避免损失数额在75万元以上的及其他严重情节。

而马乐所犯第180条第四款利用未公开信息交易罪，仅规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”;而未规定“情节特别严重”的情形。

“一审二审中，法院认定的马乐利用未公开市场信息罪只是‘情节严重’，在最高检看来并不合适。”张晓津在接受媒体采访时表示。

据张晓津介绍，最高检认为，从马乐利用未公开信息交易的金额来看，累计成交额达10.5亿元，从中非法获利1883万余元，都属于数额特别巨大，应当认定马乐的行为属于情节特别严重，并依法对其予以罪责刑相一致的惩罚。

或将惊动全国人大常委会

而马乐案的终审判决，也被不少业内人士认为过于“轻描淡写”。

长期从事证券维权的问天律师事务所主任张远忠告诉《中国经济周刊》，相比此前基金老鼠仓案件的判决，如基金经理李旭利成交5000多万元，非法获利1000多万元，获刑4年;基金经理郑拓成交4600多万元，非法获利1200多万元，获刑3年;马乐成交10亿元，非法获利1800多万元却只“判三缓五”，显然有些“轻”了。

对于法条的解释，中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林认为，法律规定的“依照前款处罚”，应当是对前款所规定全部内容的包含。“具体到《刑法》第180条第四款规定的‘依照第一款的规定处罚’，则应该包涵第一款的全部规定，而不是第一款中的某一部分，因此，利用未公开信息交易罪是具有‘情节特别严重’这一量刑情节的。”阮齐林说。

最高检公诉厅起诉二处处长张晓津则表示，此次抗诉的目的就是要通过这个个案来向社会传达一个信息，《刑法》第180条第四款所规定的量刑是分两个情节的，一个是情节严重，一个是情节特别严重，以保证法律的统一正确实施。这意味着如果利用未公开信息交易的金额或者获利额超过一定界限，将有可能被认定为情节特别严重，并被判处5到10年的有期徒刑。

“我们就是通过这个案件来推动维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者和基金投资者的合法利益，建立金融管理秩序。”张晓津总结说。

有业内人士认为，此次最高检罕见抗诉马乐案，意在通过此次抗诉发出对情节特别严重的“硕鼠”加大惩罚力度的信号，并结束当前老鼠仓案在性质、情节相当的情况下判决却不同的乱象。

“对于马乐案，检法双方显然存在明显分歧。从案情来看，广东省检察院和法院都有道理，因此需要有明确的立法解释。对于老鼠仓案，目前全国各地法院适用法律不同，存在同案不同判的问题。”吴冬表示。

根据全国人大加强法律解释工作的决议，最高法和最高检对于具体法条的司法解释如果有原则性的分歧，将报请全国人大常委会决定适用何种解释。

据此，吴冬表示，马乐案或将促成最高检和最高法报请全国人大常委会并出台司法解释，对现行《刑法》关于利用未公开信息交易罪的情节认定进行更加明确的规定。

抗诉

指检察院对法院作出的判决、裁定，认为确有错误时，向法院提出重新审理要求的诉讼活动，对于检察院抗诉的案件，接受抗诉的法院应当另行组成合议庭重新审理。