浅议侵占罪与不当得利之民刑交叉关系

王天凤　公韬

摘 要 侵占罪和不当得利本来是刑法和民法中两个性质不同的概念，二者却有着交叉关系，尤其是在司法实践中甚至难以辨认某一事件到底是民法上的不当得利还是刑法上的侵占行为，理清二者之间的关系对于指导司法实践有着重要的意义。本文从三方面对二者之间的刑民交错关系进行分析。

关键词 侵占罪 不当得利 遗失物与遗忘物 诉讼关系

作者简介：王天凤，吕梁学院经济管理系，硕士研究生，助教，研究方向：刑法学；公韬，吕梁学院。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-287-02

民法上的不当得利是指没有法律上的原因取得利益，造成他人损失的事实。刑法中的侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或拒不交出的行为。这样两个看似毫不相干的概念有着怎样的交叉关系呢？

一、遗失物与遗忘物的关系

民法通则第七十九条第二款规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支付的费用由失主偿还。既然我国法律中明确指出侵占罪的对象包括遗忘物，拾得遗失物收益的为不当得利，那么涉及到不当得利与侵占罪的关系，有必要首先弄清楚遗忘物和遗失物的关系。

对于二者有无区别，理论界有着不同的观点：有的观点认为，遗失物与遗忘物不同。首先，刑法没有明文规定拾得遗失物可以构成侵占罪，依照罪刑法定原则，遗失物不可以成为侵占罪的对象。其次，遗忘物是物主有意放置因忘记拿走而失控之物，物主随时能够回忆起财物放置的时间、地点，没有完全丧失对财物的控制；遗失物是物主由于疏忽丢失之物，一般不能回忆起财物放置的时间、地点，完全丧失对财物的控制。再次，遗忘物是持有人暂时失去了财物的控制力，财物被遗落在特定的场所，此时，该特定场所的管理人员有了事实上的“第二重控制”，随之就有了保管义务，如果拾得该遗忘物拒不归还，数额较大的构成侵占罪。而遗失物是持有人将财物丢失在了道路、公园、广场等公共场所，没有任何人对此财物具有保管义务，也就是持有人完全丧失了对该财物的控制，如果有人拾得该遗失物，拒不返还，则构成不当得利。有的观点则认为，二者没有实质上的区别，不应区分开来，刑法上的遗忘物包括遗失物，二者都是物主由于疏忽而遗忘某处的财物，物主对财物失去了控制，因而遗失物也可以成为侵占罪的犯罪对象。

笔者认为，遗失物和遗忘物在法律概念上没有严格的区分。首先，刑法中明确规定侵占遗忘物可构成侵占罪是出于强调侵占罪与盗窃罪等侵犯财物类犯罪的区别之义，并且行为人在拾得遗失物或者遗忘物之后都不能取得所有权，在归还所有人之前，都是负有保管的义务，这与第一款“代为保管的他人财物” 是一致的。其次，以持有人是否能记得起遗忘的时间、地点为标准来区分遗忘物和遗失物欠妥，这意味着将追究责任的权利完全交给这持有人，这势必会造成权利的滥用。再次，以遗失的场所来区分遗失物和遗忘物也有不当之处，如果有人在公园、道路等公共场所坐下来休息，走的时候忘记带走随身物品，是否也是遗失物呢？ 所以说，区分遗失物和遗忘物没有法律实际意义，不应当将遗失物严格的排除在侵占罪之外，行为人取得遗失物或遗忘物均可以构成不当得利，如果以非法占有为目的，拒不交出的，均符合侵占罪的犯罪构成，应当构成侵占罪。

在此，建议立法者可以借鉴我国台湾、澳门地区或其他国家的刑法，如日本刑法，将遗失物和遗忘物统称为“脱离占有之物”，在量刑时根据行为人的主观状况，财物遗落的客观情况（包括遗落的时间、地点、数量等）规定轻重不同的法定刑。

二、不当得利可以构成侵占罪

关于不当得利情形下是否可以构成侵占罪在学界有着不同的观点。持否定论的学者认为不当得利与侵占罪的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同：侵占罪的行为人在实施侵占行为之前，就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意；而不当得利受益人在取得不当得利之前根本没有非法占有他人财物的故意。

笔者认为，不当得利和侵占罪既不是非此即彼的关系，也不是严格的转化关系，不当得利情形下存在成立侵占罪的可能性。

首先，对于以上持否定论学者的观点，笔者有不同的意见。在恶意取得不当利益的情形下，不当得利的受益人也可能在取得财物之前就具有非法占有他人财物的目的，并且之前就具有非法占有他人财物的故意并不是侵占罪的构成要件，即使取得代为他人保管的财物时并没有占为己有的意思，当所有人或者受其委托的人来取财物，代管人拒不交出时就可能构成侵占罪。决定是否成立侵占罪的占有故意的时间点并不是在取得财物时，而是在交出或归还财物时。

其次，我国民法规定，不当得利的构成要件为：缺乏法律上的原因，行为人获得了财产利益，对方遭受了损失，获得利益与遭受损失之间具有因果关系。由此看来，有些侵权行为侵害他人的合法权益并且从中得利，这种没有合法依据的所得利益构成了不当得利。当该侵权行为在一定条件下符合刑法中某些犯罪的构成要件时就构成犯罪行为，从这一角度说明，不当得利行为由于侵权行为的介入而有可能被评价为侵占罪，也就是说，不当得利可以构成侵占罪。

再次，侵占罪客观方面表现为“将代为保管的他人财物据为己有”，在此，“代为保管”不仅限于受他人委托暂时代为保管或看护财物的行为，还包括不当得利在内的能够对他人财物形成保管状态的事实。根据《民法通则》第九十二条规定：应当将取得的不当利益返还给受损失的人。据此，行为人在不当得利之后产生返还义务，在返还财物之前具有保管义务，可以说这是一种附随义务。因此，从侵占罪的对象“代为保管的他人财物”看，不当得利