论亲属拒证权的正当性

2014-12-20周天京

法制与社会 2014年32期

摘要关于是否应该赋予特定证人拒证权，中外都有过争议，但是，西方国家最终确立了这一制度，而我国的刑事诉讼法和刑法的最新修改都回避了这个问题，要求亲属间要承担作证义务，引发诸多负面法律效果。本文试图通过对我国封建制法的容隐制度和外国法律中的拒证权进行考察，提出建立我国拒证权制度的正当性和紧迫性。

关键词亲属拒证权容隐亲亲相隐

作者简介：周天京，贵州省都匀市人民检察院。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-110-02

一、从一个事件引入：不同的制度不同的结局

“杀人犯”赵作海最终无罪释放并获得国家赔偿，但是他的妻子却仍然生活在冤案的阴影下。这是她的遭遇：——被逼迫承认包装袋是自己家的；被关了一个多月，头三天不叫睡觉，一睡觉就打。被要求跪到劈柴棱子（土语，有棱角的木质器皿）上，只要不承认就打”；“最后她承认袋子是她家的，但是死活不承认赵作海杀了人。” 赵作海被视为嫌疑人，遭到刑讯逼供，而他的妻子是证人，却遭到暴力取证，在经不起折磨后虚假作证，最终冤案“水到渠成”。这就是我国侦查机关乐于传诵的侦查技能，当嫌疑人被锁定特别是逃跑后，侦查机关往往从其近亲属或关系密切的其他人比如同学、情人、同事、邻居等入手，文明的做法是向嫌疑人的这些关联人耐心做思想工作，说服他们提供线索，规劝嫌疑人自首；或者就是威胁，因为刑事诉讼法规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这种感情攻势被侦查机关视为法宝，却不被生活所接受。“大义灭亲”未必能得到百姓认可，甚至可能被认为是“不肖子孙”赶出家门。

然而，在美国，却有着这样一个类似的案件：某州发生了一起谋杀案，嫌疑人卡那姆贝被警方抓获，为了尽快破案，警方拜访了他的妻子，并要求她去警局劝丈夫坦白。卡那姆贝太太和13岁女儿去了警局与丈夫交谈。第二次，卡那姆贝带了5岁的生病的女儿去，卡那姆贝希望警局能够带他的女儿去医院。后来，卡那姆贝承认了他杀人的事实。卡那姆贝被判一级谋杀后上诉，认为警方违背了不自认其罪拒证权。警方也承认，当时确实是利用了卡那姆贝的妻子来获得口供的。最高法院认为，综合当时的情况，卡那姆贝的陈述不是自愿的，警方的技巧只不过是刑讯逼供的一种高级形式而已，于是最高法院否认了由此获得的口供。

类似案例，结果迥异，我们可以在亲属的拒证权这里找到答案。西方国家规定了拒证权，而我国《刑事诉讼法》第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；与此同时，刑法规定了窝藏包庇罪。为了“正义”就要求人们抛弃道德伦理，置亲情于不顾，这带来的负面影响是巨大的，而这个代价最终会有社会来承担。孟德斯鸠早就说过“妻子怎能告发他的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的根源。”

二、“亲亲相隐”：历史的选择

尽管我国古代的容隐制度与今天的拒证权有着诸多区别，但这不影响我们取其精华，“如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线”。

中国的亲属容隐观念，最早可上溯到春秋时期，《国语·周语》中说到周襄王语“夫君臣无狱……君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”《礼记·檀弓》里有“是亲有隐无犯”记载。孔子曰：“子为父隐，父为子隐，直在其中矣。”

第一次把容隐制度写入法律的是秦律，《法律答问》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”汉宣帝四年的一份诏书正式确认了“亲亲得相首匿”制度。

唐律将容隐范围进一步扩大，并在《名例律》中明确规定了“亲亲相为隐”的总原则，即“同居相隐”。

宋、元朝也继承前朝规定，《大明律》是我国古代刑罚最严酷的法律，却有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律规定。《大清律例》还增加了妻之父母、女婿得相容隐的规定。清末修律《刑事诉讼法》第241条规定了“不得强迫亲属作证”。

我国各朝各代几乎都有关于容隐制度的规定，相隐行为由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利，可以说容隐制度容“天理”、“国法”、“人情”于一身，是我国封建制法的精髓。在酷刑的年代，统治者认识到了容隐的价值，不能不说难能可贵，尽管它的本意只是为了维护统治，但它的精神与现代法制并不矛盾。

三、国外求证：中西法的暗合

西方国家的拒证权制度可以追溯到古希腊、罗马时期。如“为子者讼父杀人是慢神的事”，古罗马中如“尊卑亲属互相告发丧失继承权”、“家长有权不向受害人交出犯法的子女”等的规定。容隐制度在近代西方演变成拒证权制度，但近代的拒证权制度才是成熟的、系统的。

（一）英美法系的规定

英美国家的拒证权主要体现在两方面，一是夫妻之间，允许夫妻之间拒绝透露只有夫妻之间才能知道的秘密。其指导思想是“社会期望通过保守某种秘密来促进社会关系。社会极端重视某种关系，宁愿为捍卫保守某种秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报” 。二是在父母—子女之间。“当要求父母—子女作证时，存在两种痛苦的力量抉择：一是父母子女之间的忠诚，另一是政府要求获得证据的需求。一些父母或子女可能会屈从国家义务提供证言，但是以牺牲感情为微小代价；其他人可能会拒绝作证，但是却以对抗国家和冒着被监禁的危险为代价”，为考虑这种困境，不应强迫父母或子女作证。有人更进一步认为，这会陷入“残忍的三难选择”：一是作证的父母或子女选择凡伪证罪来保护家庭成员；二是选择说出真相，并面对因此给这种关系造成的破坏和因为伤害所爱的人带来的内疚感；三是拒绝作证，并被判藐视法庭罪。

（二）大陆法系国家亲属拒证权的规定

大陆法系国家对拒证权有更明确的规定，如：《法国刑法典》第137条、第248条、第1871条，《德国刑法典》第157条、第257条，《法国刑事诉讼法》第335条、《德国刑事诉讼法》第52条、第68条，《意大利刑事诉讼法》第199条等。其主要特征是：（1）规定亲属有拒绝作证的权利；（2）司法官有义务保证证人的权利。

四、中西方亲属拒绝作证文化暗合的原因及启示

诚然，证人拒绝作证会妨碍司法官还原案件事实，特别是刑事诉讼中更可能放纵罪犯，但是为什么中西法均有亲属拒证权的规定呢，这不会是一种巧合，而是有其深刻的价值基础的：

1.基于人的本性。本性是动物和人或一切生物遗传所既有的特性，一出生就具备的，是先天性的。王阳明曾举例说，我的一个至亲和一个路人块要饿死了，而我手中只有一点点食物，这点食物给谁呢？其答到：“得则活，不得则死，宁救至亲，补救路人，心又忍得，道理合该如此”。血缘关系是人类最为牢固的社会关系，血缘之爱、亲属之爱是爱的起点，先爱至爱，才能去爱别人。这也是官员因为“不孝”受到纪律处分的缘故。血缘之爱是一种无可摆脱的生物本能，是一种难以克服的心里动力习惯，人类在制定法律时是不能逃避这些潜在的自然法则的。一个不爱家人的人很难想象他的证言有几分真实性。

2.从系统论的角度说，一个国家或社会是由若干子系统组成的整体，只有各个子系统之间协调运转，整个社会才会和谐。刑事诉讼是社会的一个子系统，它必须与其他并行的系统协调，当刑事诉讼的利益与其他子系统的利益相冲突时，就不得不进行价值上的判断和选择。家庭是社会的细胞，亲属之间血缘、亲情关系是整个社会关系的出发点，没有亲情关系的社会将是价值观念扭曲、纲常论理丧失、人性恶的一面无限放大，终究这样的社会会被罪恶所吞噬。如“文化大革命”中的事实： ——1967年，江西中学生李九莲在给自己男朋友的私信中，谈及她对“文革”的思考和质疑。她的男朋友将此信交上去，李九莲被逮捕，最后被枪决。——诗人艾青在被划为右派后，原先的一帮“朋友”，在大庭广众之下，公然揭他的生活隐私。情况之恶劣超过了延安整风。

于是，通过上文分析，我们可以看出，赋予亲属拒证权至少有这几方面的好处：

1.维护亲情，维护社会稳定。亲情是人类最基础的情感，维护亲情也是中国的文化传统。舍小家为大家不是长久之计，即使带来了一时的利益，其背后的损害是不可估量的。家庭的和谐必须建立在相互信任的基础上，相互检举、互不信任，必然妻离子散、兄弟反目，家庭破裂。家庭是社会的细胞，家庭不和睦何谈社会和谐稳定。

2.尊重人性。法律不要强迫证人在“正义”与“亲情”之间做痛苦的抉择。人也不可能义无返顾地抛弃亲情关系，否则他可能会付出惨重的名誉代价。

3.维护法律尊严。“法律不强人所难，徒法不足以自行，法律的实现有赖于人们的遵守和服从。”据调查，有43.5%的人选择了不愿意为父母做不利于他们的证言，30.6%的人选择了要作伪证，为父母开脱罪名。

4. 符合期待可能性理论。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。大多数人反对对亲属的违法犯罪行为提供证言是正当的，因此，我国刑事法的相关规定缺乏期待可能性。

然而，遗憾的是，在实践中，我们却还在大力宣传“大义灭亲”，从小学的老师到国家机关工作人员，有的把大义灭亲作为公民法律素质提高的表现大加赞赏，父母大义灭亲受到表扬、妻子大义灭亲得到鼓励，甚至写进小学《思想品德》课本，大有“大义灭亲”从娃娃抓起之势；搞“小眼睛盯大眼睛”、“干警家属联系卡”，这让人想到在那段家人相互检举的灰暗的日子，可是最终又是怎么收场的呢？

实践中近亲属作证的机率很小，在出庭率高居不下的原因中，基于亲情关系而拒绝作证的却大有比例。法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。我国刑事法律的相关规定违背了人们最基本的感情利益或价值观念，则必然会受到人们的抵制和规避。回观我国亲属间也负有作证义务在实际中的执行情况，会发现其存在的弊端越来越明显，到了不得不建立亲属容隐制度的时候，这是人性与理性的呼唤。

五、容隐制度在我国的构建

（一）刑事实体法方面

在刑事实体法方面，应该将行为人的“近亲属”排除在我国《刑法》第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围之外。这里的“近亲属”应该采用民法通则中对亲属的范围界定才合理，即包括：祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。将《刑法》第三百一十条修改增加一句“近亲属除外。”

（二）刑事程序法方面

近亲属的范围与实体法上一致，将刑事诉讼法第四十八条修改为增加一句“行为人的近亲属，可作证人。”将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

注释：

http：//szbk.wnrb.net/html/2010-05/13/content_114818.htm，2014年10月23日访问。

[法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神.商务印书馆.1963年版.，第176页.

[美]哈罗德·J·伯尔曼著.贺卫方等译.法律与革命.中国大百科全书出版社.1993年版.第5页.

范忠信.中西法文化的暗合与差异.中国政法大学出版社.2001年版.第69页.

[美]乔思·R·华尔兹著.刑事诉讼大全.何家弘译等译.中国人民公安大学出版社.1995年版.第283页.

〔美〕罗纳德·J·艾伦等《证据法—文本、问题和案例》，张宝生等译，高校教育出版社2006年版，第1022—1023页.