中国当代法律如何对传统法律作出继承

冯威河南大学法学院 河南开封 475000

中国当代法律如何对传统法律作出继承

冯威
河南大学法学院 河南开封 475000

中华法系曾经长期傲然自立于世界法律历史之林，然而由于近代历史上各种原因使其失去了存在的依托，而如今在完善当代法律的过程之中，通过对传统法律的批判，弃其糟粕，汲其精华，从思想上的价值，本质上有利于统治，实践上便于实施，技术上约定俗成四个方面，对传统法律做出选择性继承，不断充实当代法律以适应日新月异的现代社会，进而实现中国法制文明的伟大复兴。

继承；价值；统治；成本；约定俗成

社会的每一个阶段都必须要从过去的阶段中继承下来许多既定的成分，作为法律立法者在立法之初总要总结之前法制的利弊得失，汲取教训形成新的立法思想或者进行必要的法制改革,就如孔子所说：“殷因于夏礼，所损益，可知也，周因于殷礼，所损益，可知也。”1然而近代以来特别是到了五四时期，尽管仍有相当多的传统颗粒流传至今，但中华民族的文化传统由于社会结构的解体而失去依托。中国作为四大文明古国中唯一一个文化和政治没有断层的文明古国，尤其是中国传统文化中法律制度形成了独特的中华法系并向四周辐射，影响了包括朝鲜，泰国在内的众多东亚国家，为世界法制文明做出了巨大的贡献。中国传统法律是从禹刑，汤誓至清末变法以前，大都是“以刑为主，诸法合一”的表现形式，尽管在内容中存在大同中有小异，但在基本性质上是一脉相承的，形成了独特的的中华法系。从清末变法至十一届三中全会是传统法律向当代法律转型的过渡时期，期间从价值思想到技术层面大量从西方法律甚至苏联社会主义法律中移植。在十一届三中全会前后在中央提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，”的口号后当代法律的制定自此开始，随后诸如刑法，民法，诉讼法等相继出台。那么如何对传统法律做出继承，从而完善当代法律，使之更加适应日益发展的现代社会。

一.思想上符合当今价值倾向

当今社会的主流价值不外乎科学，理性，民主，自由，公平，人权，法制，和平，秩序，效率，那么能够与时代精神融为一体的那些富有生命力的积极因素都可以被继承。而反映到具体的部门法之中，刑法中罪刑法定，罪责刑相适应，刑法面前人人平等原则；民法中平等，自愿，公平，诚实信用，公序良俗，禁止权利滥用原则，以及其他部门法的原则，只要传统法律能够与此相契合都在被继承之列。

早在夏朝便总结出“与其杀不辜，宁失不经”2的刑法原则这不仅是罪疑惟轻，慎刑思想的最初体现，也可以说是中国无罪推定刑法原则的原型。由于夏代的历史悠久史料缺乏，对这一原则还难以进行多方面的考证，然而至西周初期这一原则已经具体化了，《尚书吕刑》规定：“五刑之一有赦，五罚之一有赦”“附从轻，赦从重”，这充分表现了对人命价值的重视。在公元前11世纪左右形成类似于近代无罪推定的思想和原则在世界法律史上是十分罕见的。在当代法律的《刑事诉讼法》中对传统法律中这一原则的继承体现在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，体现出吸收了无罪推定的精神实质。我国刑事诉讼法的内容体现了无罪推定原则还有两条比较重要的派生规则，规则之一是被告人不负证明自己无罪的证明责任规则，这一点在《刑事诉讼法》第50条中有所体现：“……，不得强迫任何人证实自己有罪。”规则之二是疑罪从无规则。这一点在《刑事诉讼法》第195条第3项中有所体现：“……，（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

二，本质上有利于统治阶级统治

“法律是什么呢？法律是统治阶级的意志体现”无论是传统法律还是当代法律都是为了统治阶级服务，都为了更好的统治。传统法律中的刑种及其等级由轻到重排列严密，等级之间跨度小，从而将被统治阶级牢牢地掌握在统治阶级手中。从奴隶五刑墨，懿，剕，宫，大辟；封建五刑笞，杖，徒，流，死；到当代法律的《刑法》中管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑五刑的继承，都是统治阶级为了有利于统治而将刑种等级由轻到重划分为五个层次从而将犯罪的各种程度都纳入了刑罚惩处之列；而传统法律中那些对人民血腥的镇压的规定，即所谓“重法地法”“治乱国，用重典”这种矫枉过正的情况，尽管有利于统治阶级统治，则不应出现在当代法律之中。因此诸如凌迟，枭首等这种法律规定是断然不应该被继承的。

三，实践上节省成本

一部好的法律，理应在实践中有可操作性，如果实施起来成本过高，那么这样的法律也不应该制定出来，至少暂时不会出现，那么当代法律对中国传统法律的继承也是如此，即使传统法律思想与当今价值倾向相契合也更有利于统治阶级的统治，但实施起来却极为耗费司法成本，那么也不应该被当代法律所继承。

流刑，把犯人遣送到边远地区服劳役，利用中国人安土重迁的思想，将其流放到边远贫瘠地区，唐朝将其分为三等，即二千里、二千五百里、三千里。尽管符合当今对死刑慎重的态度，符合慎杀的思想，作为刑种也符合统治阶级的统治，但在当今社会实施起来成本却极高，当今社会交通四通八达，信息也铺天盖地，再想要单纯将犯人流放来达到惩罚的作用，实现起来成本将会过高。

四，技术上的约定俗成

传统法律从禹刑，汤誓到清末，经过长期的锤炼形成了一套特定的体例，术语，概念等，在现今法律中依然适用。这些只是技术上的继承，是人们长期依托的行为习惯，并不反映思想上的价值，本质上的统治和实践上节省成本。

战国时期，李悝制定《法经》将具有总则意义的《具律》纳入法典的体系之中至于最后，至三国两晋南北朝时期，北齐首创《名例律》进一步突出律典总则的性质和地位将其置于诸律之首，一直延续到清末《大清律例》。而当代法律体制中，无论是《宪法》中的总纲，《民法通则》中的总则，还是《刑法》中的总论皆置于法典之首。这种体例上的延续，就是当代法律在某种程度上对传统法律技术编纂体例上的继承。

清末变法的开始，打破了封闭的中华法系，中国大量移植西方法律法律制度并使之本土化，中华法系土崩瓦解，尤其在五四时期全面否定中国传统文化，而作为上层建筑之一的中国传统法律也遭到全面否定，新中国成立后另起炉灶，全面学习苏联社会主义法律，中国传统文化至此彻底抛弃。美国法学家霍布斯说：“法律根植于一个地区的土壤，气候，文化之中。”中国传统法律是中华几千年历史长河中内源式形成的，对中华民族的影响是不可能消除的，必须尊重和看清传统法律的优势所在，通过从思想上，本质上，实践中，技术上对传统法律进行扬弃，为当代法律提供深厚的社会土壤和文化支持，实现中国法制文明的伟大复兴。

[1]曾代伟 陈金全.人类文化历史变迁与法制文明[M]北京.法律出版社,003.6

[2]张晋藩.中国法律的传统与近代转型(第三版)[M]北京.法律出版社,2009.1

[3]王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化[M]北京.法律出版社,2005.5

[4]张文显.法理学(第三版)[M]北京.高等教育出版社,2007.2

[5]朱勇.中国法制史[M]北京.中国政法大学出版社,2008.8

冯威:1994.9,男,河南南阳,河南大学法律硕士。

注释

1《论语·为政》。

2《左传·襄公二十六年》