行政允诺规范化探析

■刘烁玲

当代行政的一个典型特征。就是在“以人为本”的价值理念指导下，通过协商、引导以至激励的方式，实现行政目的的行政行为模式，渐渐步入人们的视野和行政管理领域。相较于传统的强制性、命令性的行政管理，行政允诺通过激励、引导的方式，采取了对行政相对人而言，较为柔和，且具有一定吸引力的行为模式，能够更为有效地吸引行政相对人对国家、社会事务的积极参与和共同管理，实现行政目的。当前，我国正在努力建设服务型政府和法治行政，行政行为模式正在经历新的调整和发生质的转变，行政允诺作为一种新生事物，正逐步走上舞台，其所面临的诸多问题，也有必要在理论和实践层面，作进一步的研究和探讨。

一、行政允诺的内涵及功能

行政允诺，又称行政承诺，顾名思义是指行政机关对特定或不特定的行政相对人作出的具有法律约束力的将为一定行为或不为一定行为的承诺。正如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔所言，行政允诺“是指行政机关作出的采取或不采取特定措施的、具有法律约束力的承诺”[1]。行政允诺兼具公法和私法的双重属性，从行为主体、行为目的来看，明显具有公法的性质，但从行为效力、行为后果来看，又具有一定的私法性质。招商允诺、公益允诺、举报允诺等行政允诺行为，在我国的行政管理领域中，已较为广泛地运用，同时，也开辟了公民参与行政管理的新途径，顺应了构建服务型政府及和谐社会的时代需要，充分显示了其存在的正当性与必要性。

(一)有利于完善治理方式，提升民主行政

扩大公众参与是当代行政管理的一个显著特征，也是当代行政的一个重要发展方向。“我国现代行政法制建设的重点应当放在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政，激励行政相对方全方位地依法参与行政这两方面”。[2]当代社会管控型政府向服务型政府的转换，使得传统的行政管理模式，已经不能跟上社会发展的步伐，行政管理逐渐从行政机关发号施令式的单向性管理，向行政机关与公众的双方互动转变，从行政机关独断、封闭的管理，向公众积极参与的民主、开放的管理转变。行政相对人在行政管理中的参与度和话语权不断加强，主体地位不断提升。作为一种柔性的行政行为，行政允诺摒弃了传统的行政管理模式，对行政相对人来讲并不具有直接的强制效力，它的运作及目的的实现是以行政相对人的自愿和充分参与为基础和前提的，行政相对人完全可以根据行政允诺的性质、内容、条件和自身情况选择是否参与。行政允诺的出现，摒弃了命令与服从式的传统的行政管理理念，开创了行政机关与公众之间平等、协商、共同参与的行政管理新思路。此外，透过行政允诺，公民不仅可以参与公共政策的整个过程，也可以有效地掌握行政机关进行公共治理的要素和过程，更好地监控行政行为，保障公共利益实现。行政允诺实现了由被动的官本位管理模式，向主动的公民广泛参与的行政管理模式的转变，有利于构建民主行政，最大化地实现社会公益。

(二)有利于降低行政成本，实现高效行政

效率与正义一样，是现代行政管理的重要特征与生命基础，是行政机关实施行政管理的内在要求和价值追求。在社会公共管理形势日趋严峻、社会转型日趋迫切的形势下，提高行政机关的工作效率自然成了摆在人们面前的一道课题。提高行政效率，不仅有赖于行政机关及其工作人员勤奋地工作、业务素质的提高，更有赖于公众对行政行为的认同和支持。行政允诺所具有的温和性、简便性、实效性，正是现代行政管理所需求的。作为行政法上的一种激励机制，行政允诺通过利益机制的调节和驱使，引导行政相对人积极响应政府号召，作出与行政机关既定目标相一致的行为，从而达到行政目的。行政允诺运用自身的灵活和创新克服了传统行政呆板和拖延的弊端，既能激励行政机关积极、有效行政，又能激发行政相对人参与行政管理活动的主动性和积极性，最大限度地挖掘社会潜能，高效利用各种社会资源，实现优势互补，降低行政成本，最大限度地实现资源和效益的最大化，高效地实现行政允诺制度设定的行政目标，获得公益与私益的双赢。

(三)有利于转变工作作风，推进服务行政

当代行政管理是以社会本位为人文精神的，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民参与下所作的一种服务行政。建设法治型、服务型政府，是建设法治国家的重点所在。服务型政府的建设，促使行政允诺在现代行政活动中应运而生。因为建立在平等和合作基础上的行政允诺增强了法律实施的弹性，淡化了行政的权力色彩，契合了服务型政府民主、平等的内在要求。而行政民主的基石在于“平等至上、重要决策的共同决定、命令权力范围的最小限度与行政者地位的公仆化”[3]。行政允诺的本质特征决定了作为两造的行政机关与行政相对人之间平等、合作的角色定位，体现了服务行政的基本内涵。这种平等和合作，不仅表现为行政相对人对最终决定的接受和认可，更体现于对形成和作出决定的参与。作为合作过程的行政允诺，已经为行政相对人发表自己的意见、要求和愿望提供了机会，已然包含着行政管理模式的变革调整和行政管理关系中“主仆”关系的归位。公众对行政允诺的参与既是行政民主的出发点和归宿，体现着行政的非武断性、开放性和协商性，彰显着行政相对人在行政管理体制中的主体地位，又是行政机关与行政相对人相互协作共同完成行政目标的本质内容和必然要求，有利于促进行政管理的准确性、实效性和可接受性，有利于行政相对人在参与公共行政事务的治理中实现自己意志与行政主体意志的博弈、交融，最后转化为行政相对人积极、主动的合作治理。

(四)有利于弥补立法漏洞，促进法治行政

立法的稳定性使其经常迟滞于现实社会的发展，而法律自身所存在的模糊性和滞后性等弱点，也与现代法治社会需要积极主动提供服务的行政目标不相符。立法上的空白和不足，不利于执法者把握执法的尺度和范围，而行政允诺基于其灵活、便捷、高效的特点，无疑对因立法滞后带来的缺漏，具有较好的弥补作用。在法律暂时无法涉及而又必须施以行政管理的方面，行政机关可以根据现实管理的需要，及时而富有预见性地通过行政允诺管理一定的社会事务，赢得行政相对人的信任与参与，从而实现行政目标，增进社会效益，促进政民关系的改进和复位。

综上，我们可以看出，行政允诺是行政法治实践努力回应公共行政和积极行政的时代要求，并有效地参与和应对社会事务治理的结晶。在法治行政、服务行政的时代背景下，行政允诺的主要贡献，在于确立了行政管理过程中的客体中心主义，将政府从以往那种维持统治的工具形象，回归到社会公共服务者的身份，实现社会的共同治理。

二、行政允诺在我国的实效分析

作为一种柔性的行政行为模式，行政允诺开辟了公民参与行政管理的新途径，提高了行政质量与效率。但同时作为一种新生事物，其在理论研究、程序设计、监督救济等方面，还存在一定的缺失，使得行政允诺制度实践中极易成为装饰品，诺而不行的事件时有发生，既损害了行政相对人的合法权益，又降低了政府的公信力。

(一)基础研究的滞后

行政允诺作为一种新生事物，随着社会的发展和改革的深入，其应用的领域和范围也不断扩大，且日趋活跃，种类日益增多。相较于其他行政行为而言，学界对行政允诺的关注和研究还不够，尚未形成系统、完整和成熟的理论体系，难以对行政允诺在实践中遇到的问题进行科学的指导。如对于行政允诺的法理基础、行政允诺的适用范围和对象、行政允诺的监督制约和救济，都有待于进一步的研究和探讨，以厘清行政允诺与其他行政行为的界线，保障行政允诺的正确合法实施，达到提高行政效能和依法行政的有机统一。

(二)程序架构的缺失

政府严格依照法定程序实施行政行为，是实现有序、公正的法治秩序的基本要求。在某种意义上说，程序控制比实体控制更为重要。但是在现阶段，我国的行政允诺在程序架构上是不科学的，没有针对行政允诺的特点作出单独的程序设计，甚至将行政允诺与行政指导、行政合同相混淆，将其作为行政指导、行政合同的某个阶段进行规范。同时，实践中行政允诺的实施也存在不透明的现象，实践中暗箱操作、任意实施、滥用自由裁量权的现象时有发生，不仅减损了政府公信力和行政效能，也增加了违法行政的成本。因此，我国有必要对行政允诺进行单独的程序设计，从参与主体、内容与范围、权利义务、法律后果等方面加以细化和规范化，以此来规制行政机关权力的运行，并维护行政相对人的合法权益。

(三)监督机制的匮乏

在个人利益和公共利益还存在差异的社会里，在权力的所有者和权力的行使者还处于相对分离状态下，权力必须受到制约，这是人类政治智慧的结晶。行政允诺存在于国家行政行为体系中，同样离不开监督制约。对国家行政机关及其工作人员的行政管理活动实施严格、全面、系统的监督，其目的在于促进行政机关依法行政、合理行政和有效行政，而这直接关系到社会主义民主法治建设的水平和成败。监督行政机关就是要促进行政机关和国家公务员依法行使行政管理权，保障法律的实施，维护法律的严肃性。我国对行政机关的监督本来就受到比较多的限制，对行政违法行为的监督力度相对薄弱，而对行政允诺的监督更是形同虚设。

(四)救济制度的不完善

实践中，行政主体越权承诺、不履行承诺、承诺有瑕疵甚至违法承诺，并由此而给行政相对人造成影响或者损害的现象时有发生。因此，对行政允诺的法律救济显得十分重要和必要。但在现实生活当中，将行政允诺视为行政主体自设义务以促进行政效能的道德性问题的观点仍然存在，持这种观点的人认为其没有可诉必要和法律依据。有的则把行政允诺作为一般民事法律关系处理，从而使得在行政允诺的实施过程中行政相对人的合法权益受到侵害时，往往得不到及时的救济。

三、规范行政允诺的建议

行政法治建设是社会主义法治建设的关键环节，我们不可以对现实中行政允诺呈现的问题置若罔闻，而必须认真加以梳理，对症下药，推动行政允诺不断迈向规范化和法治化。

(一)确立行政允诺的运作规则和条件

行政允诺尽管是行政机关实施的一种富有弹性的行政行为方式，但并非恣意而为，不受限制，从法治行政的角度出发，亦应被纳入法律的规制范围。

其一，行政允诺必须服从法律优越的原则。所谓“法律优越原则是指一切行政活动都不得与法律相抵触。法律优越原则只要求行政活动不与法律相抵触，并不要求行政活动具有明确的法律依据，行政机关不实施与法律规定不一致的行为即符合该原则的要求”[4]。行政机关在实施某种行政允诺之际，有时法律就其要件、内容及程序作出了规定，行政机关在此种情形下必须遵守这些规定来实施行政允诺，与法律、法律明文规定及法律的一般原则相抵触的行政允诺是不能被允许的。

其二，行政允诺必须属于行政主体组织法上的权限事项。行政允诺是行政机关基于其职权作出的行为，行政机关必须在其管辖的事务范围内作出。当行政允诺的要件由法律规定时，行政允诺的权限自身受法律制约，因此行政机关不能实施违反该要件的行政允诺。问题在于，如果行政允诺仅有组织法上的依据，没有行为法上的依据，这样的行政允诺是否可以被允许?笔者认为，行政允诺的优点在于弥补法律规范的缺漏，机动而敏捷地应对新的行政需要，严格要求行政允诺必须具有行为法上的依据可能会降低其对行政目标实现最大化应有的价值。而且对于行政相对人来说，行政允诺与生俱来所具有的非强制性的特征，也决定了行政机关可作出法律规范之外的允诺，只要不违反行政法的精神和原则。因此无论是依据行政法上侵害保留的理论，还是权力保留的理论，其没有行为法上的依据应当是可以理解的。

其三，行政允诺必须符合合理性原则。行政机关实施行政允诺必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神，基于正当的动机和目的，必须是为了社会的公共利益，而不是基于个人或者小团体的私利或者其他不正当目的。行政允诺是以行政相对人自愿接受为其产生预期效果的前提条件，因此，我们必须最大限度地保障行政相对人对行政允诺的可接受性，符合正当性的原则，禁止不利对待，行政机关不得以行政相对人未响应该行政允诺为由采取对相对人不利的措施。另外，行政允诺必须符合比例原则，即行政机关在采取行政允诺时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，尽量采取对公民权益造成限制或者损害尽可能小的措施。因此，一方面，我们要防止行政允诺随意化，造成行政成本的增加和公共资源的浪费;另一方面，要防止行政允诺空洞化，导致行政目标和效果打折扣。

其四，行政允诺应当遵循信赖保护原则。“信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常”[5]。这一原则要求行政机关在作出行政允诺后，应当尊重法的稳定性，禁止朝令夕改和反复无常，除非法律有明确规定，不得撤销或者废止，在依法必须变更或者撤销的情况下，应当对相对人的损失(如果有的话)给予相应的补偿。

(二)加强对行政允诺的程序控制

在行政权日益扩张的今天，人们越来越注重行政行为过程的程序控制，寄希望于通过“正义的程序”实现“实质的正义”。从某种意义上说，程序控制比实体制约更为重要。这是因为，“通过健全规范行政权的法律程序，在行政权行使初始和过程中控制其行为，以达到其结果趋向于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法”[6]。与其他行政行为不同的是，行政允诺是一种比较灵活、弹性的制度，行政机关自由裁量权较大，且其实施仅以有组织法上的依据为最低限度即可，因此往往难以从实体法上对其进行周全详尽的规定。但这并不意味着行政允诺可以游离于法律的监督之外，为了限制行政允诺的恣意行使，防止其给行政相对人的合法权益造成损害，首要的就是通过程序保障行政允诺目的的正当性，保障行政允诺过程及结果的公正性。

一是要建立专家论证监督机制。行政允诺通常涉及面广、影响面大，有的技术性、专业性强，建立专家论证机制是完全必要的。通过专家论证，行政机关可以对实施行政允诺的可行性和必要性进行综合考察和评估，对其中的专门性问题进行分析研究，对由此产生的后果及风险进行预判，减少行政允诺的社会成本和违法成本。

二是要建立信息公开制度。行政机关必须将行政允诺的法律依据、运行过程和运行结果通过如政府文件、书面公告、通知等书面形式，向公众或者行政相对人公开，实现行政允诺过程和内容的透明化，进而保障公众的知情权和参与权，增加公众对行政允诺的法律效果及责任承担的可预期性。

三是要建立听证制度。对受行政允诺不利影响的第三人或直接利害关系人，行政机关应当通过听证，赋予其陈述、申辩的权利，听取其诉求，保障其合法权益不受侵害。

(三)完善对行政允诺的司法救济

允诺是私法领域中诚实信用原则的集中体现，违反允诺要承担相应的法律责任。在行政机关与行政相对人之间，同样要遵从这种规则。如果政府在行政允诺的实施过程中违反允诺，给相对人的合法权益造成损害，相对人就有权寻求救济，司法审查基于其权威性、终局性等特点，无疑是最有效的救济途径。

1．坚持合法性审查基础上的合理性审查。人民法院对行政允诺案件的审查首先要审查它的合法性，其内容主要包括:行政机关作出行政允诺是否越权，行政允诺的内容和程序是否违法，行政机关违背行政允诺是否有法律依据。但是，如上所述，由于在一般情况下行政允诺并无实体法的明确规定，行政机关废止或不履行允诺也大多是以“公共利益需要”为由，而何为公共利益，法律上并无一定之规，完全由行政机关根据当时、当地的情况进行判断。因此，在行政允诺的实施过程中，行政机关可能通过创设条件、解释法律等方式对行政允诺的范围、幅度、数额任意调整，或者从根本上违背允诺或从事实上废止允诺。但是，行政机关自由裁量权的行使并非没有边界，自由裁量权必须符合法规范的目的，不得为达到某种目的而故意偏离立法目的。解释法律必须符合法规范的精神和价值目标，符合公认的基本原则，对相同概念不得作前后不一致的解释。同时，自由裁量权的行使必须适度、公正，基于正当的动机和考虑，相同情况同等对待，坚持比例原则、适度原则和必要性原则。因此，对行政允诺实施过程中行政机关自由裁量权运用的合理性审查无疑应当成为司法审查的重点。从司法审查的情形来看，其主要包括:对事实和法律的解释是否符合法律目的和精神;对相对人是否给予平等的对待;行政机关在其允诺的幅度和范围内，对相对人的奖励或待遇是否显失公平;自由裁量权行使的动机是否正当、尺度是否适度等。

2．法律依据的适用。积极行政是现代行政的内在要求。为了更好地迎合市场经济发展的客观需求，政府在无明确法律依据的情况下，在不违背宪法和法律的前提下，可创造性地行使行政权，进行能动的行政管理，以更好地服务于公共利益。因此，在审理行政允诺案件的过程中，除了现行诉讼法规定的法律、行政法规、规章，人民法院还可以合法有效的行政规定为依据，甚至还可以法律精神和行政目标为依据去审查行政允诺行为。只要法院经过审查认为行政机关撤销、废止行政允诺或不履行行政允诺所依据的行政规定合法有效，无论是何等级，均可以在裁判中引用。因为行政诉讼法关于被告诉讼义务的规定，也只是要求被告提供作出具体行政行为的证据及规范性依据，并未对规范性依据的等级作出限制。此外，除行政法规范外，在行政允诺案件中是否可以适用私法规则，这也是目前摆在我国行政诉讼面前的一个重要问题。近年来，许多国家在行政诉讼中已经渐渐引入某些私法规则或原则如诚信原则，而这已然成为从各国行政诉讼制度发展的必然趋势。如在法国，由于近年来国家从事经济和社会活动、行政活动中适用私法的领域不断扩大，而行政上公法适用的范围则不断趋于缩小。而且，从行政允诺的内容来看，其本身类似于民事活动中的要约，具有一定的合同特征，因此，在行政审判中，适用私法规则，解决行政允诺纠纷，有其存在的价值。

3．举证责任的承担。行政允诺毕竟与其他具体行政行为不同，它是一种政府自我加压以提高政府工作效能的行政行为。因此，人民法院在举证责任的分配上，也应当区别于其他具体行政行为，我国《行政诉讼法》所确立的由被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则，是不能被完全适用的，在一般情形下，应适用“谁主张，谁举证”的原则。首先，除因行政机关的原因外，行政相对人应对其向被告提出过申请的事实承担举证责任;其次，行政相对人要对其履行了行政允诺所设定条件的事实承担举证责任。而行政机关一方面，必须对自身抗辩主张负举证义务，如对单方面撤销、废止行政允诺行为的法律依据和事实依据，承担举证责任;另一方面，在行政允诺合法有效的情况下，必须对其不履行或不适当履行允诺责任的事实和法律依据，进行举证。

4．判决的种类。同其他具体行政行为一样，人民法院对行政允诺案件进行审查后，可能作出维持、撤销、确认、变更、责令履行允诺等判决，但也面临以下两个问题的困惑:首先，行政允诺案件能否适用调解?行政允诺是享有行政职权的行政主体通过自我设定公法义务使相对人受益，这种义务很大程度上体现了行政自由裁量权，并不涉及合法性问题。在相对人同意的前提下，双方均有自由处分的权力和空间。因此，诉讼中对非法律强制性规定的允诺内容的履行纠纷完全可以进行调解。其次，对相对人的信赖利益如何保护?“信赖利益保护原则是政府诚信体现最明显的一个原则”[7]。当行政允诺赖以作出时的事实和法律状态发生改变的时候，我们应当允许行政允诺的撤销和废止。但同时法院也应当给予相对人对该允诺行为合法的信赖利益应有的保护。现在许多国家和地区都将信赖保护纳入了司法审查的范围，而我国的司法审查中也应当依法保护行政相对人的信赖利益。因为“在一个组织良好的社会中，个人通过做现存安排所鼓励的某些事情而获得分享一份社会产品的权利。可以说由此产生的合法期望是公平原则和自然的正义义务的另一方面”[8]。相对人可对未能得到充分履行(可能基于国家利益、公共利益或其他事由，但只要是非相对人方原因导致)并给自己造成财产损失的行政允诺行为，提出赔偿请求，而人民法院可在对公共利益充分考量的基础上，作出赔偿或补偿判决。

总而言之，随着社会的发展变化，作为服务型政府理念的产物，行政允诺不仅是实现责任政府的前提，而且是实现公民参与行政的重要保障。因此，对我国行政允诺进行规范，不仅能对相对人和公众利益起到保障作用，也对建设服务型和诚信型政府、构建和谐社会大有裨益。

[1](德)哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京:法律出版社，2000．

[2]罗豪才．现代行政法制的发展趋势[J]．国家行政学院学报，2001，(5)．

[3](美)文森特·奥斯特罗姆．美国公共行政的思想危机[M]．毛寿龙，译．北京:三联书店，1999．

[4]朱维究，王成栋．一般行政法原理[M]．北京:高等教育出版社，2005．

[5]姜明安．行政程序研究[M]．北京:北京大学出版社，2006．

[6]杨建顺．行政规制与权利保障[M]．北京:中国人民大学出版社，2007．

[7]邹杨．论行政许可法中信赖利益保护原则[J]．行政与法，2007，(6)．

[8](美)约翰·罗尔斯．正义论[M]．何怀宏，译．北京:中国社会科学出版社，1988．