我国组织型犯罪的若干问题及其立法构建

孟庆华，刘东平

(河北大学政法学院，河北保定071002;山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014)

犯罪既可以由行为人个人单独实施，也可以由个人通过“组织行为”而结成联盟来共同实施。马克思、恩格斯在其名著《德意志意识形态》中断言:“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”。对此，学界往往将其理解为准确地揭示了“犯罪本质”之所在，①参见陆诗忠:《对我国犯罪本质理论的思考》，载《华东政法大学学报》2010年第6期。这无疑是很正确的阐释。但是，仅指“犯罪本质”还是带有片面性与偏见性的。笔者认为，“犯罪是孤立的个人”不仅揭示了“犯罪本质”的基本内容，也恰当表明了该种犯罪只是犯罪的初级形式。而当初级形式的犯罪发展到一定程度时，必然会上升为犯罪的高级形式，即由量变的犯罪导致质变的犯罪。而这种“质变的犯罪”就是犯罪的高级形式“组织型犯罪”。随着社会的发展，犯罪由初级形式进展到高级形式的“组织型犯罪”，这是犯罪严重化、复杂化的突出表现。立法者对此所作出的立法反映与应对措施是大量增设“组织型犯罪”的罪名，而刑法学者面对这种严重犯罪状况，就是注重研究“组织型犯罪”，以便为立法与司法提供有益的借鉴参考。

一、我国组织型犯罪的立法概述及其立法特点

我国《刑法》中的组织型犯罪共有15个罪名，具体包括:(1)第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪;(2)第294条第1款的组织、领导、参加黑社会性质组织罪;(3)第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪;(4)第300条第2款的组织、利用会道门、邪教组织利用迷信致人死亡罪;(5)第317条第1款的组织越狱罪;(6)第318条的组织他人偷越国(边)境罪;(7)第333条第1款的非法组织卖血罪;(8)第358条第1款的组织卖淫罪;(9)第358条第3款的协助组织卖淫罪;(10)第364条第2款的组织播放淫秽音像制品罪;(11)第365条的组织淫秽表演罪。(12)第262条之一的“组织残疾人、未成年人乞讨罪”;(13)第224条之一的“组织、领导传销罪”;(14)第262条之二的“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”;(15)第234条之一的“组织出卖人体器官罪”。

从这15个“组织型犯罪”的罪名中，可以窥出我国刑法中组织型犯罪的立法特点，主要有三方面内容:

1、“组织型犯罪”覆盖面较为广泛。在我国刑法分则的10章类罪中，其中有4章含有组织型犯罪。具体分布情形是:(1)刑法分则第2章危害公共安全罪含有1个组织型犯罪罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪”。(2)刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪含有1个组织型犯罪罪名，即“组织、领导传销罪”。(3)刑法分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪含有3个组织型犯罪罪名，即“组织出卖人体器官罪”、“组织残疾人、未成年人乞讨罪”与“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。(4)刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪含有10个组织型犯罪罪名:“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织、利用会道门、邪教组织利用迷信致人死亡罪”、“组织越狱罪”、“组织他人偷越国(边)境罪”、“非法组织卖血罪”、“组织卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”、“组织播放淫秽音像制品罪”、“组织淫秽表演罪”等10个组织型犯罪罪名。

笔者认为，目前“组织型犯罪”的15罪名有的划分并不太合理，有必要研究其归属于刑法分则的哪一章类罪问题。例如，有学者认为，“组织、领导、参加恐怖组织罪”的归属刑法分则第2章危害公共安全罪有不妥之处。因为“组织、领导、参加恐怖组织罪”与“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”在行为要件上均为“组织、领导、参加”，在组织对象上具有相似性，但两罪却分别归属于刑法分则第2章危害公共安全罪与刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪两章中，其中的归属依据或者标准却值得探讨。以笔者所见，应将两罪归属同一章中才比较妥当，或者归属于刑法分则第2章危害公共安全罪一章中，或者归属于刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪一章中，但以将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”调离刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪，从而使其与“组织、领导、参加恐怖组织罪”均归属于刑法分则第2章危害公共安全罪一章为最佳。

2、“组织型犯罪”是以罪名带有“组织”为标志。如果要给“组织型犯罪”加以界定的话，那应是指以“组织”作为行为方式而构成的各种类型的犯罪。毫无疑问，“组织型犯罪”的主要特点就是“实施组织行为”，这反映在罪名称谓中就需要有“组织”的标志的。因此，在罪名称谓中是否包含有“组织”的标志，这是判断是否属于“组织型犯罪”的重要的外在客观特征。如果在罪名称谓中不含有“组织”，而在罪状中却包含有“组织行为”在内，尽管实施该“组织行为”也是属于“组织犯罪行为”，但却不宜列为“组织型犯罪”，而只能归属于“非组织型犯罪”。例如，《刑法》第103条分裂国家罪中的“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的”;第104条武装叛乱、暴乱罪中的“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的”;第105条颠覆国家政权罪中的“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”，在这三个罪状中，实施“组织行为”均为分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪与颠覆国家政权罪中的“客观构成要件之一”，但因罪名并未采用“组织”的标志，因此，分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪与颠覆国家政权罪三罪均不属于“组织型犯罪”，这三个罪名应是“非组织型犯罪”。

此外，依据罪名称谓中是否含有“组织”来判定“组织型犯罪”的标准，“资助恐怖活动罪”不属于“组织型犯罪”，而协助组织卖淫罪则应属于“组织型犯罪”。理由是:(1)“资助恐怖活动罪”具体是指《刑法》第120条第3款中的“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的”行为，其中的“资助”，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。虽然“资助”与“组织、领导、参加恐怖组织”的行为密切相关，甚至缺乏该种“资助”，“组织、领导、参加恐怖组织”也就难以继续进行，或许会解散、停止活动;但是，“资助”之后而实施“组织”，两者虽具因果关系，而却不宜将其等同，即“资助”不能等同于“组织”。(2)“协助组织”属于“组织”范畴。协助组织卖淫罪，是指协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为，如充当打手、保镖等，则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为，例如为组织卖淫者充当杂役，提供个人生活服务，危害不大，不应视为协助组织卖淫的行为，不认为是犯罪。该行为人所实施的“协助组织卖淫”，可能会在组织卖淫者有通谋的情形下构成共犯，但不论是否成立共犯，这些由“协助组织卖淫者”所实施的“协助组织卖淫”行为，也完全可由“组织卖淫罪”的行为人本人亲自实施，因此，“协助组织卖淫”既有相对独立性，又与“组织卖淫”有相同之处。

3、“组织对象”的特定性。概览我国刑法分则的“组织型犯罪”的全部罪名，从中不难看出，“组织型犯罪”的“组织对象”主要有四大类:(1)“组织对象”为特定的犯罪组织。在我国全部“组织型犯罪”中，仅有两个组织型罪名有特定的“犯罪组织”:一是组织、领导、参加恐怖组织罪中的“恐怖组织”;二是组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“黑社会性质组织”。从《刑法》第120条第2款与第294条第3款规定可以看出，“恐怖组织”在其成立后而往往“实施杀人、爆炸、绑架等犯罪”，而“黑社会性质组织”在其成立后而往往“又有其他犯罪行为”，因此，“恐怖组织”与“黑社会性质组织”均为特定的犯罪组织。(2)“组织对象”为“实施犯罪行为”，例如组织他人偷越国(边)境罪，其中的“组织对象”为“偷越国(边)境”行为，该种行为即使他人不受组织者所组织而实施，即由他人自行去实施“偷越国(边)境”行为，照样可以构成犯罪，只不过不是构成《刑法》第318条的组织他人偷越国(边)境罪，而是构成《刑法》第322条的偷越国(边)境罪。(3)“组织对象”为违法行为，例如，《刑法》第358条第1款的“组织卖淫罪”，其中的“组织对象”是“卖淫”。我国刑法中虽有涉及“卖淫”的强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫、组织卖淫、协助组织卖淫等罪名，但这都是针对“非卖淫者”而不是“卖淫者”。“卖淫者”只有在“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又卖淫”的情形下才构成故意传播性病罪，而通常的“一般卖淫”仅属行政违法行为，可对“卖淫者”按《治安管理处罚法》第66条规定予以处罚:“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”(4)“组织对象”为“不违法行为”，例如，《刑法修正案(六)》增加的“组织残疾人、未成年人乞讨罪”，“组织对象”是“残疾人、未成年人乞讨”，其中的“乞讨”即带有“不违法行为”的特征。

需要指出，本文所指“不违法行为”有其独立意义，仅指被组织者行为本身不违反法律规定，也包括法律没有明确规定，戓者说是法律没有明确禁止的行为。但是，该“不违法行为”并不等于“合法行为”。“合法行为”意味着符合法律规定，并倡导人们去做。“不违法行为”却不同，该种行为“不违法”，但也不意味着是“合法行为”，“不违法行为”也不能排除是“不合法行为”。例如，“组织残疾人、未成年人乞讨罪”中的“乞讨”，它可界定为既非“不违法行为”也非“不合法行为”。因为乞讨和流浪是一种生活方式，任何公民都有权利选择这样的生活方式而不被干涉。在我国现行的法律和世界绝大多数的国家里，都没有规定乞讨是违法的。2004年1月9日，深圳市政府发布的《关于依法维护公共场所秩序的通告》中规定:在公共场所，尾随纠缠、拦截路人强行乞讨的，公安机关将予以劝诫、批评教育或依法处罚，违反治安管理规定的，还将被依法予以治安处罚。①评论员:《乞讨没违法应该怎么管?》，载《南方都市报》2004年3月8日。在该规定中，“强行乞讨”虽被视为地方性“不合法行为”，但该“强行乞讨”难以界定，致使最终执行效果变得较差。

二、“组织型犯罪”与“有组织犯罪”的界定问题

“组织型犯罪”与“有组织犯罪”两者都带有“组织”与“犯罪”，两者是相同还是不同，这都需要予以分析判定。否则，无论是将“组织型犯罪”混淆于“有组织犯罪”，还是将“有组织犯罪”混淆于“组织型犯罪”，都将会有碍于这两个概念的准确适用。

(一)“有组织犯罪”概念的界定问题

虽然我国有诸多学者都在广泛研究“有组织犯罪”，但该“有组织犯罪”的术语却在我国刑法中无专门界定的条款。事实上，西方学者所探讨的“有组织犯罪”也存在缺乏立法界定的现象。例如，世界上绝大多数国家都没有在刑法中予以专门界定“有组织犯罪”的涵义，而仅在美国、意大利、日本、俄罗斯及其他少数国家及我国港澳台地区相关法律中才有界定，例如，日本的反有组织犯罪的专门立法为《暴利团对策法》;《意大利刑法典》规定的有组织犯罪特指“黑手党型集团”;《俄罗斯刑法典》中的有组织犯罪则包括“有组织团伙”和“犯罪集团”两种基本形态;美国则放弃了有组织犯罪的统一概念，主要借助于具体的犯罪类型来识别“有组织犯罪”。即使许多国家在立法上直接借用了犯罪学中的“有组织犯罪”用语，但所规定的法律特征也有所不同。②参见卢建平:《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第3－57页。

笔者认为，在学术上界定“有组织犯罪”的用语，首先应当区分是“犯罪学意义上的有组织犯罪”，还是“刑法学意义上的有组织犯罪”。虽然“犯罪学意义”与“刑法学意义”两者所界定的“有组织犯罪”是相互联系的或者具有相通性，但这毕竟属于两个学科的不同研究方向。因为从“犯罪学意义”来界定的“有组织犯罪”，往往重点放在“有组织犯罪”的特点、类型、内部结构、成因及其控制对策等方面;而从“刑法学意义”来界定的“有组织犯罪”，则往往探讨“有组织犯罪”应当构成何种罪名，以及该“有组织犯罪”与共同犯罪、犯罪集团是否存在关系，这些内容都是为了解决“有组织犯罪”成员的刑事责任有无与大小问题。由于笔者探析“有组织犯罪”主要是为了与“刑法学意义”界定的“组织型犯罪”作比较，因此，也将“有组织犯罪”限定在“刑法学意义”，而排除适用“犯罪学意义”所界定的“有组织犯罪”的涵义。

当然，即使从刑法学角度上界定“有组织犯罪”，学界也有诸多不同见解，但笔者将其简化为如下两种观点:(1)“狭义说”，认为“有组织犯罪”的范畴，在我国仅包括黑社会组织和带有黑社会性质的组织所实施的犯罪。一方面，这与有关国际组织的认识一致;另一方面，根据我国的立法实践与汉语语义，有组织犯罪的本质特征在于其组织性，这也是与一般的共同犯罪的区别所在，但若简单地将一切具有组织性质的犯罪团体所实施的犯罪均视为有组织犯罪，则将使有组织犯罪的概念变得意义不大。因此，在我国所谓“有组织犯罪”，应限于黑社会组织和带有黑社会性质的组织以及恐怖组织犯罪(即组织、领导、参加恐怖组织罪)。①参见许成磊:《有组织犯罪与集团性犯罪的组织性之异同》，载《人民法院报》2001年5月29日。(2)“广义说”，认为“有组织犯罪应指三人以上为长期实施一种或多种犯罪获取某种巨大利益而建立的犯罪团体，有计划、有分工地故意实施依法应受刑事处罚的行为。其外延应包括:有组织的团伙犯罪、集团犯罪、黑社会(性质)的组织犯罪。”②郑翀:《有组织型经济犯罪侦查对策探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2012年第3期。由于我国刑法中无专门界定“有组织犯罪”的条款，因而较难评判“狭义说”与“广义说”哪一个更有可取性，只能是在以下比较时将两者兼收并用。

(二)“组织型犯罪”与“有组织犯罪”的关系问题

笔者认为，单纯从外观上无法搞清“组织型犯罪”与“有组织犯罪”两者的关系，而只有从两者所涵盖的内容及其适用范围才能辨明其区别。总的来看，“组织型犯罪”与“有组织犯罪”两者主要存在如下两方面关系:

1、“组织型犯罪”与“有组织犯罪”的包容关系问题。在形式逻辑学意义上，包容关系是指两个概念中一个概念包容了另一个概念。有学者认为，包容关系有全部包容与部分包容之分，但笔者在此将包容关系限定于“全部包容关系”，而将“部分包容关系”视为其与以下的“交叉关系”相等同。从“有组织犯罪”的“狭义说”来看，“有组织犯罪”仅包括“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“组织、领导、参加恐怖组织罪”两个具体罪名。而“组织型犯罪”则除了包括“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“组织、领导、参加恐怖组织罪”两个具体罪名之外，还包括“组织、领导传销罪”、“组织出卖人体器官罪”、“组织残疾人、未成年人乞讨罪”与“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”等13个具体罪名。由此可见，“组织型犯罪”的适用范围比“有组织犯罪”的适用范围更广泛。两者在形式逻辑上存在包容关系，即“组织型犯罪”的适用范围全部包容“有组织犯罪”的适用范围。

2、“组织型犯罪”与“有组织犯罪”的交叉关系问题。在形式逻辑学意义上，交叉关系是指一个概念的部分外延与另一个概念的部分外延重合的关系。具体到“组织型犯罪”与“有组织犯罪”两概念，是指“组织型犯罪”的部分外延与“有组织犯罪”的部分外延相重合、相交融。从“有组织犯罪”的“广义说”来看，“有组织犯罪”可包括“有组织的团伙犯罪、集团犯罪、黑社会(性质)的组织犯罪”。这些内容也构成“组织型犯罪”的一部分内容。即在“组织型犯罪”的部分罪名中，例如，“组织型犯罪”中的组织越狱罪、组织他人偷越国(边)境罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪等罪名，当组织者是一个人实施组织行为时，即构成独立的犯罪;而当组织者是多人实施组织行为时，如果该组织者的数位成员间关系比较松散、组织也不太严密，那就可能构成有组织的团伙犯罪，但如该组织者的数位成员为三人以上、分工明确、关系比较团结、组织也很严密，那就可能会构成集团犯罪。

三、我国组织型犯罪的立法构建问题

我国的“组织型犯罪”并非都有缺陷，仅有部分罪名需要修改完善。笔者认为，我国的“组织型犯罪”应当重新构建“组织、领导犯罪集团罪”、“组织、领导黑社会组织罪”、“组织、领导邪教组织罪”等罪名，而组织残疾人、未成年人乞讨罪则需要予以修改完善。

(一)“组织、领导犯罪集团罪”的立法构建问题

对犯罪集团与“有组织犯罪”的关系，学者间也有诸种不同阐释。有学者认为，我国刑法总则第26条第2款规定的“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”，这一犯罪集团概念与“有组织犯罪”的概念之间是包容关系，即无论称其为有组织犯罪，还是称黑社会(性质)犯罪，与恐怖组织犯罪等组织相对严密的犯罪一样，都应当属于集团犯罪的情形之一。“黑社会性质的犯罪是集团犯罪的一种严重形式”。所以，我国刑法中规定的犯罪集团的共犯刑事责任形式完全适用于有组织犯罪集团。在追究有组织犯罪集团所实施的具体犯罪行为刑事责任的司法活动中，犯罪集团的规定成为体现对有组织犯罪首要分子从重处罚的主要法律依据。①参见李汉军:《关于我国刑法中有组织犯罪认定与处罚体系的设想》，http://www.110.com/ziliao/article－219838.html.

笔者完全赞同上述观点看法，即“犯罪集团的共犯刑事责任形式完全适用于有组织犯罪集团”，认为不仅“黑社会性质的犯罪是集团犯罪的一种严重形式”，而且除此以外的其他“组织型犯罪”也均可能存在“犯罪集团”的构成条件。由此可见，为了合理解决这些“犯罪集团”的刑事责任，就极有必要在立法上构建“组织、领导犯罪集团罪”的罪名。

1、“组织、领导犯罪集团罪”设置的基本依据。很明显，设置“组织、领导犯罪集团罪”是以《刑法》第26条“犯罪集团”的处罚原则为其基本依据的。《刑法》第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”应当看到，《刑法》第26条规定的“犯罪集团”处罚原则，并没有相应的罪名来落实其刑事责任，而只是在“犯罪集团”具体实施的罪名中来分别考虑集团成员的处罚问题。很显然，如此做法是有缺陷的。实际上，这些处罚“犯罪集团”的原则只有通过构建“组织、领导犯罪集团罪”才能充分体现。而如果在具体罪名中来分别确定其责任，难免有“合并评价”之嫌，即是将其实施的“组织、领导犯罪集团行为”与“具体犯罪行为”两者并为“一行为”来处罚。

2、“组织、领导犯罪集团罪”是借鉴以往立法模式而设。在此方面，主要是借鉴“组织、领导反革命集团罪”的立法模式。该罪是在1979年《刑法》第98条设置的，其中的“反革命集团”是指“以反革命为目的结合起来的共同犯罪组织。这种反革命集团同普通共同犯罪形式不同，参加者都在三人以上。有的反革命集团还有名称、纲领和反革命活动计划，组织比较严密，一般都是为了长期进行各种破坏活动。”②穆伯祥:《国事罪的刑法规制——历史与现实》，知识产权出版社2011年版，第266页。虽然“反革命”、“反革命集团”的提法带有政冶色彩，但此种“组织、领导反革命集团罪”的立法模式尚有一定的可取之处。它是一种具体罪名，即可适用于1979年刑法分则第一章反革命罪中的所有存在“反革命集团”犯罪的情形。构建“组织、领导犯罪集团罪”也是出于此考虑:即将“组织、领导犯罪集团罪”作为一种具体罪名，可将其适用于刑法分则罪名中所有存在“犯罪集团”的情形。如果在“组织、领导犯罪集团行为”之后，又实施了其他“具体犯罪行为”，那就以“组织、领导犯罪集团罪”与“具体犯罪”两罪实行数罪并罚。

(二)“组织、领导黑社会组织罪”的立法构建问题

立法上应否构建“组织、领导黑社会组织罪”，立法者是予以否定的，但学者却多加赞同。例如，有学者认为，刑法虽然明确规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但对组织、领导、参加黑社会组织罪却没有规定。究其原因，立法者的理由是“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”。①王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》，中国法制出版社1982年版，第1页。但实际情形是，目前我国黑社会犯罪(广义的)形势已经比较严峻，随着对外开放的进一步加强，中国内地的黑社会将会“向组织化程度越来越高发展”，中国目前出现的系列“涉黑”大案即是一个有力的例证。如此，我国刑法对“明显的、典型的黑社会犯罪”的惩治就会缺乏法律依据。②参见于改之:《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2004年第5期。应当看到，“现行立法只考虑到了对带黑社会性质的犯罪组织的惩处，没有看到我国目前一些带黑社会性质的犯罪组织已经蜕变成为黑社会组织这一客观事实，虽然现阶段为数不多，但是已客观存在。如果对这类黑社会组织犯罪，以黑社会性质组织犯罪予以惩处，难以避免重罪轻罚。”③简涛:《我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷及司法对策》，载《中国商界》2009年第5期。

笔者认为，通过比较设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“组织、领导、参加黑社会组织罪”两罪的利弊，完全可以得出:在立法上构建“组织、领导黑社会组织罪”既是必要的也是可行的。

1、设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”存在的问题。有学者认为，《刑法》第294条“黑社会性质的组织犯罪这一概念由我国刑法创设，是指具有黑社会犯罪的性质，但还不具备黑社会犯罪完整特征的集团犯罪，是黑社会犯罪的低级形态。”④马晓丽:《论有组织犯罪概念的法律界定》，http://www.shjcy.gov.cn/njcgyd2007/llsj/201004/t20100428_2278.htm.1997年《刑法》修订时，在没有明显的黑社会犯罪存在的背景下，立法者就创造性地制定了“组织、参加、领导黑社会性质组织罪”，旨在将带有黑社会性质组织的犯罪消灭在萌芽中。但是，《刑法》第294条对黑社会犯罪的本身规定就存在着缺陷，即立法以“黑社会性质”的用语对该罪进行类型化规定，成为该条文在法律适用上混乱的主要原因。⑤参见陈春芳、张世龙:《对组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名之质疑》，载《福建金融管理干部学院学报》2010年第4期。笔者认为，从学者的认识观点来看，既然“黑社会性质组织”是黑社会犯罪的低级形态，那就可以将“黑社会性质组织”视为“黑社会组织”的一种形式，于此就可直接设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”，而无需设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。因为其中的“黑社会性质组织”表述问题颇多，其涵义“类似黑社会，但又不是黑社会”，实际上是不伦不类。

2、设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”存在的问题。“组织、领导、参加黑社会组织罪”是以“黑社会组织”为对象而设置的罪名，其中的“黑社会组织”往往界定为:“是有组织犯罪的最高形态，它不但在黑社会性质组织的基础上，实现了犯罪组织系统的有机整合，还使‘带黑’的性质得到提高和充实，完成了黑社会组织从雏形到成型的过程。”⑥朱蓓莉:《有组织犯罪的界定及其类型特征》，载《政法论丛》2000年第2期。由于“黑社会组织”是“黑社会性质组织”的高级形态，因此，如果设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”，而不设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，将会使组织、领导、参加带有“黑社会犯罪的低级形态”的“黑社会性质组织”行为无法得到有效惩冶;相反，如果设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，而不设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”，那可对“黑社会犯罪的高级形态”的“黑社会组织”按“黑社会犯罪的低级形态”的“黑社会性质组织”的罪名加以惩处，至多是“重罪轻判”。这样比较，似乎可以得出:设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”而不设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”更有利。但笔者认为，设置“组织、领导、参加黑社会组织罪”，使惩处此类危害严重的“黑社会组织犯罪”更有利，这种立法价值趋向更具有可取性。而在刑法中取消戓不设置“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，这并非是对此种带有“黑社会犯罪的低级形态”的“黑社会性质组织”行为不予惩处，对其可以按《刑法》第26条规定的“犯罪集团”的处罚原则来解决其刑事责任大小问题。

(三)“组织、领导邪教组织罪”的立法构建问题

学界对会道门和邪教组织是否属于犯罪集团的问题有诸多分歧性见解。例如，肯定者主张，会道门和邪教组织属于刑法分则规定的特殊犯罪集团;而否定者则认为，会道门和邪教组织具有其特殊性，不适合将其划入特殊犯罪集团。其基本理由是:(1)刑法并未将组织和参加会道门、邪教组织的行为独立规定为犯罪，该类行为的危害性实质上在于破坏法律实施或致人死亡，而非会道门、邪教组织本身，其在刑法制裁理念上与黑社会(性质)组织、恐怖组织犯罪不同。(2)组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪和组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪本身并不必然成立有组织犯罪，邪教组织、会道门组织也不必然属于犯罪集团，如行为人一人实施犯罪的，当然也无法将其视为特殊犯罪集团。①参见于志刚:《我国刑法中有组织犯罪的制裁体系及其完善》，载《中州学刊》2010年第5期。

笔者认为，上述学者在一般犯罪集团与会道门、邪教组织的关系方面的观点有可取之处，但要真正理清两者的关系，惟有设置独立的“组织、领导邪教组织罪”才能得以根本解决。

1、立法条款与司法解释罪名有无矛盾问题。《刑法》第300条第2款规定:“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。”类似该法条中“依照前款的规定处罚”的表述，学界往往有分歧性看法。主要问题在于:“依照前款的规定处罚”是否包括定性，即是“依照前款的规定定罪量刑”，还是“依照前款的规定量刑”，对这两种释义的择取直接关系到第300条第2款能否解释为独立罪名问题。如果是采纳“依照前款的规定定罪量刑”，这应定为第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，即直接否定了“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”的存在。但这在“两高”司法解释中却采用了“依照前款的规定量刑”的涵义，因此才将第300条第2款规定另立罪名为“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”。以笔者所见，“两高”司法解释将第300条第2款单立罪名，这是比较恰当的。第300条第2款的“依照前款的规定处罚”涵义，应是指不包括“定罪”的“依照前款的规定量刑”，这是与第300条第3款的“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第236条、第266条的规定定罪处罚”相比较而得出的结论。该第3款的“依照规定定罪处罚”与第2款的“依照前款的规定处罚”形成了明显对照，由此也可看出:第3款的依照“规定定罪处罚”肯定包括“定罪”，而第2款的“依照前款的规定处罚”欠缺“定罪”表述，理应不包括在内。否则，如果认为第2款也包括“定罪”的话，那只能认为立法前后表述有矛盾。

2、两罪名是否应当分立问题。两罪名原本就是合并的。曾在1979年刑法分则第一章反革命罪中规定有“组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪”，而在1997年修订《刑法》时，将该罪分解为两罪名《刑法》第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪与第300条第2款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。两罪在“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信”的行为要件上具有相同性，只不过在导致的犯罪结果上有所区别而巳。前罪组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信所导致的结果是“破坏法律实施”，而后罪组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信所导致的结果是“致人死亡”。而“致人死亡”通常是指他人因受到会道门、邪教组织或者迷信的蒙骗，进行绝食、自焚等自杀性行为，造成死亡后果的情形。既然第300条第2款的“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡”与第1款的“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施”，两者具有如此的密切关系或相似性，那就完全具备合并的基础。

3、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡”独立成罪存在的问题。在我国刑法分则中，类似《刑法》第300条第2款的“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡”情形都不是独立成罪。例如，第238条非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的，第247条刑讯逼供罪或者暴力取证罪中致人伤残、死亡的，第248条虐待被监管人罪中致人伤残、死亡的，刑法第292条聚众斗殴罪中致人重伤、死亡的，都不是独立成罪，而是“依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”另外，学界也普遍认为，实践中有些人利用某些邪教组织成员对邪教的深信不疑，直接组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，其性质就与前述有些人因愚昧无知、受蒙骗而自己进行绝食等自杀行为不同。对这些人应当依照《刑法》第232条、第234条规定的故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。但这种“直接组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的”，与组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信所导致的“致人死亡”，两者如何界定也为司法实践带来困惑。如果删除“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”，而将其中的“致人死亡”也依照第232条、第234条规定的故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，那么界定两种“致人死亡”的困惑使可迎刃而解。

(四)组织残疾人、未成年人乞讨罪的立法修改问题

不少学者认为，组织残疾人、未成年人乞讨罪的罪状“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”规定，有必要加以修改，但如何修改则有不同方案:(1)将《刑法》第262条之一规定的组织残疾人、未成年人乞讨罪修改为:“组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;有暴力、胁迫手段或其他情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”即将原规定的“暴力、胁迫手段”不作为定性要件，而将其作为刑罚轻重的量刑情节。(2)修改为“以暴力、胁迫或诱骗手段组织残疾人、未成年人、老年人乞讨的”，即在原规定基础上增加“诱骗手段”。因为现实中行为人引诱或诱骗残疾人、儿童乞讨的现象也并不新鲜，而且由于儿童的年幼、识别能力弱，以及残疾人由于身体或精神的缺陷，自理和独立生活的难度大等原因，也比较容易受到不法人员的诱骗。所以，刑法将“暴力、胁迫”以外的手段排除在本罪以外，既不符合立法目的，也不利于司法实践中打击犯罪。①参见钱自强:《浅议组织残疾人、儿童乞讨罪》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/334920.shtml.

两种方案相比较，第一种修改方案比第二种修改方案更具有合理性与可取性。因为第二种修改方案不仅没有解决“暴力、胁迫手段”有碍定性问题，反而增加了“诱骗手段”作为定性要件，从而更加不利于认定构成犯罪。总之，笔者赞同第一种修改方案，主要理由如下:

有无“暴力、胁迫手段”不应作为定性要件。在法条规定中，“以暴力、胁迫手段”是置于“组织行为”之前的，显然是起限定作用的。即只有在“以暴力、胁迫手段”的情形下去“组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”，才构成组织残疾人、未成年人乞讨罪;如果不具有“以暴力、胁迫手段”，即使具有“组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”，也不能构成组织残疾人、未成年人乞讨罪。但从行为性质上来看，不论是否使用暴力、威胁手段，只要实施了组织残疾人、未成年人乞讨行为，就是一种具有严重社会危害性行为，就应当论罪处罚。此外，将“以暴力、胁迫手段”作为犯罪成立的要件，这虽然对缩小打击面有重要价值，但却不利于保护“残疾人、未成年人”的合法权益，也在一定程度上与《残疾人保护法》、《未成年人保护法》所规定的“特别保护”原则不相符。