论新《消法》中惩罚性赔偿的突破与不足及理论完善

2014-11-10文禹衡

西部学刊 2014年10期

摘要：新《消法》不仅改“1+1”单一赔偿模式为三层次赔偿模式，并从四个方面突破了刑事附带民事赔偿模式，这些变化体现了新《消法》的突破和创新。而在实践中，现有赔偿模式的惩罚力度仍然过低，这是同质赔偿理论的束缚导致其在实际立法上的困境。若对现有财产权理论突破性地划分为“拥有的权利”和“增长的权利”，将劳动力权作为消费者的基本权利，从而将惩罚性赔偿重新定性为“补偿性”赔偿，或可进一步完善消法中惩罚性赔偿理论。

关键词：惩罚性赔偿；刑事附带民事赔偿；增长的权利；增量利益关系

在西方社会，“17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿还主要是适用于诽谤、不法侵占住宅、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件”[1]113等传统民法领域；至20世纪70年代以来，西方大企业、大公司大规模地兴起，以致众多具有潜在危险性的产品被大量投入市场，大量产品侵权纠纷层出不穷，传统民法的补偿性赔偿功能面对大规模不法行为而“失灵”了，于是“在英美法系国家中逐渐将惩罚性赔偿引入产品责任领域”[2]587。而我国早在1993年颁布的《消法》第49条就规定了惩罚性赔偿，其是指“由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿”[3]112。我国法学界对惩罚性赔偿，赞成者和反对者所谓“见仁见智”，但它却在争议中不断地被接受和被要求进一步加大力度。2014年3月新《消法》的出台就很好地印证了这一点，但仍略显不足。

一、新《消法》规定惩罚性赔偿责任的突破

消费领域的惩罚性赔偿体现在新《消法》第55条，增加两大方面的惩罚性赔偿责任后，适用范围更宽，赔偿数额更高，明显加大了对消费领域“欺诈”行为处罚力度，更加有利于保护消费者的合法权益。

（一）改单一赔偿模式为三层次赔偿模式

新《消法》55条第1款与修改前第49条的“1+1”单一赔偿模式相比，针对产品欺诈和服务欺诈没有造成固有利益损害的情形有以下三层次的突破。

一方面，确立了“1+3”赔偿模式。一是违约损害的惩罚性赔偿，由原来的双倍赔偿（返还价款加上相当于返还价款的惩罚性部分）提高到四倍赔偿（返还价款加上三倍于返还价款的惩罚部分）。另一方面，规定了“最低赔偿额”赔偿模式，即三倍于返还价款的惩罚部分不足五百元的，按五百元计算。再一方面，明确了“依照其他规定”的选择性赔偿模式。“法律有规定的，依照其规定”所指向的可以是《食品安全法》第96条第二款的“十一倍赔偿”即“1+10”赔偿模式；最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、14条分别规定商品房买卖合同在6种情形下，买受人可要求最高一倍于已付房款或双倍于房价款的惩罚性赔偿；还有《侵权责任法》第47条规定的“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。这种赋予了受害人一定的选择权，既可以选择基于“1+3”的赔偿模式，符合条件的也可以选择更加有利的“1+10”的赔偿模式等其他赔偿模式主张权利。同时，这样的兜底性规定为其他法律规定相关消费领域的惩罚性赔偿留有余地。

（二）四方面突破刑事附带民事赔偿模式

新《消法》55条第2款与第57条可看作是在消费领域突破刑事附带民事赔偿的规定，在追究了侵害人相应的刑事责任之后，受害人还可主张所“受损失”两倍以下的民事赔偿。

首先，求偿门槛和求偿范围的突破。新《消法》中第55条第2款的规定，明确赋予了受害人主张民事赔偿的权利，相比指引性规定如《刑事诉讼法（2012年）》第99条规定的“被害人有主张刑事附带民事赔偿的诉权”而言，本款并未要求达到“构成犯罪的”的标准，这在消费者的“民事求偿”门槛上是一种突破。本规定不再局限于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定的将被害人主张刑事附带民事赔偿的诉权的前提限制在“物质受损失”，其不仅包括由商品或服务造成的人身伤害损失、财产损失，还包括精神损害，这是在消费者求偿的范围上（尤其是纳入精神损害赔偿）的重大突破。

其次，求偿倍数和计算基数的突破。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第155条第1款规定，被害人主张赔偿的数额应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况确定。这一条司法解释的规定，实际上是严格遵循民法的“同质赔偿”，要求主张的赔偿部分应当和受损害的物质部分相当，这将刑事附带民事主张范围限制在物质损害范畴。而新《消法》第55条第2款直接规定“受害人有权要求‘所受损失两倍以下的民事赔偿”，此处以“损害额”为计算基数，除实际损失部分的赔偿外，还可请求增加两倍于“实际损额”的赔偿，即由“商品价格”和“服务费用”改为以“实际损额”作为基数。

二、新《消法》规定惩罚性赔偿责任的不足及原因

虽然新《消法》规定的惩罚性赔偿在上述方面有所创新和突破，但在实际中却或显不足，原因是受制于“同质赔偿”观念。

（一）不足：实践中赔偿模式惩罚力度仍然过低

从公式角度分析，“1+3”赔偿模式相比“1+1”赔偿模式，处罚力度提高了2倍。但若在现实生活中，这种提高了2倍的处罚力度也显得单薄。由于现实中多数消费者消费的是价格低廉的产品或服务，难得有大宗的高价消费，这样的处罚力度，对经营者而言，违法成本甚低，也难以提高被侵权消费者维权的积极性。比如，消费者甲买了30元“毒生姜”，按新《消法》规定的“1+3”模式，其可以主张增加赔偿为购“毒生姜”价格的三倍，又根据“最低赔偿”模式，其可主张500元的增加赔偿，维权所得额可达530元，但维权所需的误工费、交通费或代理费等远远不止这增加的500元部分。新《消法》仍规定将“商品价格”和“服务费用”作为增加赔偿的计算基数，如上例受害者只能以30元作为计算基数，不仅难以弥补消费者的实际损失，而且起不到对经营者的惩罚和遏制的作用。

对刑事附带民事赔偿的突破，在一定意义上赋予了受侵害消费者新的主张赔偿权利，但是其“两倍以下”的限定，给予加害方民事责任上限的“保护”，阻却了受害方主张更高的赔偿。而即使是“两倍于所受损失的赔偿”：对于受害人而言，无法弥补“生命的灭失”或“健康的严重损害”所带来的“灾难性后果”，因为相比其健康地活着时能创造的财产性收益也随之永久或长时间丧失；对于受害者家属而言，不仅永久或长时间丧失了该受害者健康状态时本应该给家庭带来的财产性收益，而且更难以抚慰其精神上的损害。而“惩罚性赔偿的适用恰好旨在抚慰被害人心理上的痛苦和情感上的伤害”[4]118。另外，我们要注意“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，相当于要达到“死亡”或“健康严重损害”的标准，否则所谓的以“受损额”为计算基数的最高两倍的增加赔偿部分也就可能是“空中楼阁”，这在某种程度上降低了可处罚概率。

（二）原因：法理上仍受制于“同质赔偿”理论

新《消法》在立法实践上虽有所突破和创新，但仍受制于民法的“同质赔偿”。在民事法律责任范畴，侵害方对受侵害人的损害负有“填补”式的赔偿义务，这意味着受害方能获得等价赔偿；若超出“同质赔偿”部分，则是受害方是在财产上对侵害方的侵害。将惩罚性赔偿归入到民事责任范畴内，被认为惩罚性赔偿部分就是对侵害人额外索取的部分，这在同质赔偿范畴中不具备正当性。而事实上，惩罚性赔偿被认为是我国民事立法和民法学的一项新课题，毕竟其属于民事责任而不是行政责任范畴。[1]112

从语义上分析“惩罚性赔偿”，该语词传递了“惩罚”和“赔偿”的信息。在法学语境下：“惩罚”主要是通过刑事法律法规制裁或是行政法律法规规制，以实现“惩”和“罚”；“赔偿”主要是依据民事法律法规来实现所受侵害的“赔”与“偿”。该词中“惩罚性”和“赔偿”并不是并列结构，它们合为一个词时，“惩罚性”是用来修饰“赔偿”的，其表达的是一种带有惩罚性质的赔偿。质言之，该偏正结构的词语，本质上表达的是“赔偿”，故其处罚方式和力度归根到底应属于民法学范畴，“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿”[5]1，只不过人们希望它有“惩罚性”的功能而已。然而问题也出在这里：“惩罚性赔偿却是通过惩罚手段来阻遏类似的侵权违法行为作为其功能与目的”[1]112，但因同质补偿观念的影响，“何谓赔偿？乃填补他人所受损害之谓”[6]221，“全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件未曾产生的损害，或者说：他必须将现状恢复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形”[7]185。简言之，赔偿就是要求弥补实际侵害所受损失，故在该范畴下惩罚性补偿的部分就没有正当性！这就是民法学界对惩罚性赔偿诟病之处。

近些年对于惩罚性赔偿的完善具有代表性的建言有：适当提高惩罚性赔偿的标准[8]，而起算基数“将其限制在消费者实际损失而非消费价款的2至3倍较为合适”[9]，“最低惩罚性赔偿标准确定为500元人民币以激发消费者的索赔积极性”[10]。此次新《消法》对这些建言有所吸收，如原来的一倍赔偿改为三倍赔偿，增加了最低500元的赔偿标准。稍作分析，这些被采纳的建言几乎都是民法学界的代表性观点，他们对惩罚性赔偿责任的推动是有相当大的贡献的。

这也从侧面说明一个问题：现有惩罚性赔偿的立法改革仍限于民法的“同质赔偿”范畴，其理论依据仍落脚在民法财产权上。在传统民法的财产权理论下，惩罚性赔偿一方面要求有更大的突破，如赔偿倍数方面，刘俊海看来“3倍的赔偿标准惩罚性力度仍然不够，赔偿标准应该坚持‘下有保底，上不封顶原则，赔偿倍数应至少在10倍以上”[11]，而在最低赔偿额方面，杨立新认为“如果规定500元就不如规定1000元为好，后者更能够引导消费者维权”[11]；另一方面又有所顾忌，不能脱离民法范畴，“惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。”[5]1这就导致了惩罚性赔偿责任改革的不足。在传统民法财产权理论看来，消费者在民事法律行为中受到了侵犯，所主张的赔偿应该只是实际所受侵害造成的损失。

三、突破传统财产权以完善惩罚性赔偿责任理论

理论是制度的灵魂，理论给予人们观念。观念决定行为[12]，人们构建的具体制度取决于既有的观念或认识。任何制度都是在一定的理论上构建起来的，惩罚性赔偿制度也不例外，要突破惩罚性赔偿障碍，就得先从其所依据的理论进行突破。在现有的法学体系中，惩罚性赔偿被归入民法学领域，其落脚点仍是财产权理论，而这又成为其最大的障碍——不正当性的根源所在。然而，财产权理论本就不只是民法学独有的，民法的内容也不全是财产及财产权，它还包括人身关系。财产及财产权是整个财产法的内容，它还涵涉到其他的部门法，如财税法学中提出的“公共财产法”理论[13]，经济法学中增量利益关系说提到的财产权（增量利益）就是指向“增长的权利”。要对《消法》中惩罚性赔偿根本性地完善，必须突破传统的（民法）财产权理论，构建新的财产权理论，并引入劳动力权的基本权利范畴。

蒲鲁东是突破民法财产权理论的典型代表。他“对现代财产权合法性的三个最重要基础（先占权、劳动权和收益权）进行激烈批判，极大冲击了私有财产神圣不可侵犯的现代信条。”[14]他提出将财产权划分为“拥有的权利”和“增长的权利”[15]。而事实上，一旦将财产权分为“拥有的权利”和“增长的权利”，那么财产权理论将会发生根本性的变化，相关法律规范的界限也就随之发生根本性的变动。虽然现在未将财产权做蒲鲁东式的划分，但现在的财产权所指向的却是“拥有的权利”。质言之，在存量利益和增量利益的取舍上，当前仍侧重于对存量利益的保护。

若将财产权划分“拥有的权利”和“增长的权利”，厘清“存量利益”和“增量利益”的思路，显然财产权理论就不再只是民法学独有，除了民法学的财产权指向“拥有的权利”外，它还可能涉及其他的部门法，如经济法的增量利益关系说[16]提到的财产权（增量利益）就是“增长的权利”。在社会化大生产时代，经济全球化、全球市场化、市场竞争化，如何处理社会中存量利益和增量利益之间的关系？如何在不过分地触动既得利益的前提下，在利益增量上做文章？这都要求建立更加科学合理的财产权制度，在“拥有的权利”和“增长的权利”的理论支撑下，构建存量财产权和增量财产权制度兴许是新的道路。亦即，现有的民法仍然调整存量财产权，经济法则调整增量财产权，以符合社会发展的实际需要。

就消费领域而言，若依然局限于传统财产权理论，在同质赔偿束缚下的“惩罚性赔偿”的“不正当性”是无法突破的。现实生活中假冒伪劣商品频频侵害消费者的权益，惩罚性赔偿的作用愈发重要，这就要求对其进行创新性的突破。若确认“增长的权利”（即增量财产权）的法律地位，问题就迎刃而解了。增量利益关系说将劳动力权作为经济法的基本权利范畴[17]，在增量利益关系说的视野下，消费者因商品或服务而遭受到的侵害，不仅是对基于合同契约关系所指向的商品或服务本身赔偿，而且还应当对人们因受侵害而致使劳动力权受限进行赔偿，即补偿在一定时段内或者终身不能通过劳动获得应有的“劳有所得”的增量利益，这意味着导致劳动能力暂时受限或永久丧失后，其“增长的权利”无法得到保障时，对劳动力权侵害的这一部分也应当得到补偿。比如消费者乙使用某消费品后，导致暂时性失明，须要一个月的治疗才能恢复，在“增长的权利”范畴下一个月所损失的财产部分如何赔偿？若是导致永久性失明，即使达到“严重损害健康”程度而达到刑事责任门槛，获得两倍于实际损失的增加赔偿，这对于终身失去劳动能力而不能依靠劳动创造财富（增长的权利）的这部分损失而言是远远不够的——这又该如何赔偿呢？

这些问题在传统法学视域下还未得到应有的重视①，而在现代法学精义下是值得思考的。假如将“增长的权利”法定化，基于劳动力权请求赔偿（注意不是惩罚性的）就可以正当地突破“1+N”模式（当前N=3），具体的N在制度设计上应是“下有底线，上不封顶”，即根据社会的整体情况评估个体劳动创造财富的能力来划定基准线，法官在基准线之上可自主裁量赔偿的倍数②。这样一来，高于实际损害N倍的“惩罚性”部分也就可以理解为“补偿性”来补偿劳动力权受侵害的部分，而不是“惩罚”了。

如此，仍是将“惩罚性赔偿”归入到民法理论范畴，对应其民事责任，只不过是将现在的“惩罚部分”定性为对劳动力权侵害的“补偿部分”。也就是说“1+N”的N不再是“惩罚”，而是“补偿”劳动力权被侵害而遭受的劳动创造的预期利益的损失，“1”的部分仍是原商品或服务的同质赔偿。这样就解决了既要将“惩罚性赔偿”归入民法学，又不断地诘难其不具有同质补偿的“正当性”的矛盾。这是在消费领域中人身伤害、人格受损、财产损失之外，将劳动力权受侵害作为又一行使求偿权的依据，如此解决了不管是基于合同关系亦或侵权关系而发生的民事赔偿问题。将“惩罚性赔偿”定性为“补偿性赔偿”既不失激励消费者维权的效果，又符合为受害人提供慰藉性救济的要求，“补偿性赔偿”从属于消费者九大权利之“获得赔偿权”的范畴是没有疑义的。这样也不会因将“惩罚性赔偿”到底是归入到私法还是公法抑或是公私混合性质的法而纠结不清了。在突破了“N”倍数障碍后，能有效激励消费者参与到消费市场监督中去，在人们自利性[18]1的指引下，人人都是打假斗士，消费领域的“假货”市场将会迅速萎缩。行文至此，“惩罚性赔偿”更适宜归入增量财产权下的经济法还是存量财产权下的民法，有待进一步思考。

注释：

①典型的《贾国宇与北京国际气雾剂有限公司、山东省龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅》一案中，法院判决被告赔偿原告治疗费6247.2元、营养费3809.48元、护理费7051.50元、交通费4293.9元、残疾生活自助具费3559.35元、今后治疗费7万元、精神损害赔偿金10万元，共计273257.83元。从判决中的各项费用看来，是典型传统民法的价值取向。北大法意[EB/OL].http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？ChannelID=2010100&keyword=%BC%D6%B9%FA%D3%EE&RID=8258#.2013-5-16.

②具体基准线划定和自由裁量权限制的问题，不是本文的重点，需另拟文研究。

参考文献：

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000，（4）.

[2]王利明.违约责任论（修订版）[M].中国政法大学出版社，2003.

[3]Note，Exemplary Damages in the Law of Torts[J].70 Harv.L.Rev.517，517（1957），and Huckles v.Money，95 Eng.Rep.768（K.B1763）.

[4]Black'.Law Dictionary p.390，tithed，1990.

[5]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003，（5）.

[6]郑玉波.民法债编总论（修订2版）[M].中国政法大学出版社，2004.

[7][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].张新宝，译.法律出版社，2004.

[8]杨立新.<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施[J].清华大学，2010，（3）.

[9]张新宝，李倩.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009，（4）.

[10]杨立新.论消费者权益小额损害的最低赔偿责任制度[J].甘肃政法学院学报，2010，（4）.