论文化遗产法律制度中的隐喻*——以非物质文化遗产的私权保护为例

陈 杰

(天津科技大学 法政学院， 天津 300222)

论文化遗产法律制度中的隐喻*
——以非物质文化遗产的私权保护为例

陈 杰

(天津科技大学 法政学院， 天津 300222)

隐喻是以一物指他物的常见思维模式，我国文化遗产法律制度中的各种讨论充斥着这种思维方式。目前，学界对这种思维方式的运用仍处于一种自发而不自知的状态，故无法避免隐喻所带来的弊端，这些弊端在文化遗产法中尤为明显。学界对非物质文化遗产的私权尤其是知识产权的保护存在着较多讨论，以非物质文化遗产的私权保护为例，可以较好地阐释隐喻这一方法对文化遗产法律研究的贡献及其所带来的弊端。据此提出扩大概念所隐喻对象的范围、探讨具体制度的构建、考虑事物背后的价值取向等建议。

文化遗产法； 隐喻； 非物质文化遗产； 私权； 知识产权

隐喻是metaphor的中文译名，出自拉丁语metaphor。拉丁语metaphora的本义为转化、变化。隐喻一词源自修辞学，是一种修辞格，意为用一物指他物。德国学者卡西尔将隐喻定义为“以一个观念迂回地表述另一个观念的方法。”[1]105英国学者麦克格拉斯则将其界定为“言此而意彼”[2]185。

一、隐喻：从修辞学到法学

20世纪以来，隐喻被引入哲学领域。英国学者Richards认为：“当我们使用一个隐喻时，我们对不同的事物有两种思想，这两种思想在相互作用并被一个词或短语所支持。”[3]93法国学者德里达认为，每一个抽象的概念都隐藏着一个具体的感性的比喻[4]236。隐喻在哲学上往往被认为是一种思维方式，是认知事物的一种手段，其对哲学的影响甚至被认为关涉到哲学语言在其整个领域中的用法[5]。

近年来，隐喻不论作为一种修辞学中的修辞格，还是作为哲学中的一种思维方式，都开始逐渐为我国学界所熟知。我国法学研究过程中对隐喻也已经开始有所关注。由于各种原因，这种对隐喻的关注仍主要是修辞学意义上的关注，将隐喻视为一种方法或者思维方式的见解仍然为法学界所忽视。例如，法律移植中的隐喻问题仅仅被理解为用医学上的移植来比喻法律制度的变迁[6]；知识产权法学研究中的隐喻问题仅仅被理解为“信息封建主义”、“文化海盗”等形象说法所比喻的本体意义[7]；环境法学中的隐喻问题仅仅被理解为“流浪者”、“革命者”和“守望者”等形象说法的本体意义[8]。这种修辞学意义上对隐喻的研究也可以认为是法学研究的一部分，但其意义主要是阐释和解读集中形象比喻的含义及意义，对法学学术研究和法律适用的意义并不明显。在当前法学研究过程中，普遍运用着隐喻的方法而不自知。将隐喻作为一种思维方式和方法研究，可以直接面对法学研究过程中的隐喻，能更为恰当地运用这一方法，同时避免使用隐喻这一方法所带来的弊端。

在文化遗产法的法学研究过程中，不论是对修辞学意义上的隐喻，还是对思维方式意义上的隐喻，都缺乏必要的研究。民法、刑法、诉讼法等比较成熟的学科由于研究的深入和制度的完善，隐喻所带来的弊端往往较小。而文化遗产法的研究历史较短，不完善之处仍然很多，近年来仍在讨论建立“文化遗产权”等基础概念[9]。在这种背景下，探讨文化遗产法中隐喻这一方法的运用则显得尤为必要。文化遗产法律制度所涉及的问题较多，其中非物质文化遗产的私权保护问题讨论得尤为激烈。本文以此为例，进行隐喻这一方法的解读。

二、非物质文化遗产私权保护中的隐喻

1. 非物质文化遗产私权保护概述

依照《非物质文化遗产法》第2条，非物质文化遗产是指“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：(1)传统口头文学以及作为其载体的语言；(2)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；(3)传统技艺、医药和历法；(4)传统礼仪、节庆等民俗；(5)传统体育和游艺；(6)其他非物质文化遗产。”此种对非物质文化遗产的界定构成了非物质文化遗产私权保护讨论的前提。

在我国目前的法律体系内，私权和民事权利基本同义。非物质文化遗产的私权保护即通过民事权利的方式来保护非物质文化遗产。对非物质文化遗产的私权保护问题，我国学界争论不休。了解隐喻这一方法，有利于较为深入地剖析目前学界的争论之处。该问题的争论在形式上主要集中于两个方面：一是是否可以通过私权的方式来保护非物质文化遗产；二是以何种私权模式来保护非物质文化遗产，可选择的私权模式主要有知识产权、特别权利等。这两个问题不是独立的，而是统一不可分割的，甚至在一定程度上是同一的。这体现在，如果反对私权模式的保护形式，那么必须反对包括知识产权、特别权利抑或其他任何形式的私权模式；如果赞同私权的保护模式，那么必须说明何种私权模式最为恰当。但是二者各有偏重，是否通过私权保护非物质文化遗产属于价值判断，通过何种私权模式保护则更多地属于法律技术问题。

目前，多数学者赞同非物质文化遗产的私权保护。如有学者认为：“在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。”[10]“非物质文化遗产是现代文化的创新之源”，当其被“直接使用或间接使用并产生经济利益时，其权利人有权根据惠益分享原则对有关的创新成果分享经济利益。”[11]“非物质文化遗产的私权保护可以……防止对非物质文化遗产的不正当使用；可以通过惠益分享制度确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的分享。”[12]也有少数学者反对非物质文化遗产的私权保护，认为“私权尤其是知识产权模式保护非物质文化遗产的做法是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为。”[13]因为真正需要保护的非物质文化遗产是“缺乏市场价值”的，所以私权的设置并不能使权利人因此而获益。

在多数学者认可私权保护非物质文化遗产的背景下，究竟采取何种私权模式进行保护成为讨论的焦点。私权模式的选择主要有知识产权、特别权利两种。支持知识产权论的学者多为以知识产权作为研究方向的学者，他们认为非物质文化遗产与知识产权的对象都属于知识，具有需要载体、无体、可复制等特点[11]，在众多民事法律规范中，其与知识产权法律制度最为契合。基于知识产权法学研究中的传统知识、民间文学艺术作品等概念，非物质文化遗产可以被纳入到知识产权法的体系之中，“更多地是一个知识产权问题”[14]6。而特别权利论的学者认为非物质文化遗产与知识产权的对象虽然接近但并不契合。知识产权对创造性的要求、知识产权的期限、知识产权法律的目的等因素与非物质文化遗产并不一致[10]。“我们很难想象，对某种传统知识可以赋予专利权，给它10年或者20年的专有保护。专利法的有期限的垄断保护也许并不能给传统知识带来真正福音。”[10]

2. 是否进行私权保护中的隐喻

非物质文化遗产的范围非常宽泛，涵盖口头文学、美术、书法、音乐、舞蹈、技艺、医药、礼仪、节庆等各个方面，但是任何非物质文化遗产都是具体的、有限的、个案的、感性的。当我们抽象出其中的共同点，使用类似于提取公因式的方法归纳出非物质文化遗产的内涵和外延时，其所隐喻的仍然是那些有限的、个案的、具体的、感性的非物质文化遗产。学界认为这些非物质文化遗产受到私权的保护，无非是基于两个基本的理念：一为公平；一为需要。所谓公平，即学界通常所说的“惠益分享”原则，因非物质文化遗产而获益的人应当与非物质文化遗产及其传承人分享获益；所谓需要，是指政府的投资有限，不足以保护非物质文化遗产。这些理念是依托于具体、有限、感性的个案而存在的，脱离这些具体、有限、感性的个案，则对非物质文化遗产的讨论既不可能也无意义。

这些具体、有限、感性的个案在学界的论述中仍然有迹可循。例如：“灯台树、灯盏花是滇南少数民族世代相传的治病良药，但在被成功地进行商业医药开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病的特效药后，信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”“以苗族服饰、反排木鼓舞、侗族大歌为代表的传统民间艺术，以侗族风雨桥和鼓楼为代表的传统建筑艺术，以苗药为代表的民族传统医药等，这些传统知识都遭到了国外的占有和盗用。”[10]美国迪斯尼公司拍摄的卡通电影《花木兰》为其创造了3亿美元的票房收入，但作为花木兰故事故乡的中国却不能因此而受益[11]。土著居民的工艺和文化产业的发展、草药市场的扩大等也存在此类问题[12]。

学界对非物质文化遗产的私权保护是以上述形形色色的个案为依托的，而其中的各种论述则是以上述形形色色的个案为隐喻的。基于隐喻的不同，可能会得出不同甚至截然相反的观点；基于理念的不同，也会对相同的隐喻有不同甚至截然相反的解读。当我们论及非物质文化遗产的私权保护时，意味着该非物质文化遗产存在经济价值，可以作为生产要素的一种资源而存在，有学者称之为非物质文化遗产的“经济性”[12]。这种经济性，一方面可以表现为该地旅游业的卖点，另一方面可以表现为基于其研发的各种技术方案或基于其创作的作品。例如，旅游业的卖点以侗族风雨桥和鼓楼等建筑或当地特有的艺术形式等为隐喻；技术方案以灯台树等滇药或苗药、中药等为隐喻；作品以电影《花木兰》、民歌民谣抑或工艺美术品等为隐喻。在这些隐喻中，非物质文化遗产的确可以作为一种生产要素为财富创造作出一定的贡献。

并非所有非物质文化遗产都具有经济价值，尤其对于濒危的非物质文化遗产而言更是如此。如我国一学者所言：“即使在法律上赋予非物质文化遗产以私权，由于它缺乏市场价值，致使没有人会使用它，权利人根本不可能靠收取权利金的方式维持该项遗产的传承活动。”[13]这种濒危的非物质文化遗产仍然是一个抽象的概念，对其的理解仍然是通过隐喻完成的。这里所隐喻的是“正在逐渐凋零的作为中国戏曲之母的艺术奇葩昆曲”[13]。

除了昆曲这种不具有经济价值的非物质文化遗产外，也存在过于具有经济价值的非物质文化遗产。这些非物质文化遗产处于被学者遗忘的角落，但却为公众所熟知，如传统历法、节庆、民俗等。这些非物质文化遗产中不少属于国家级非物质文化遗产，如春节、清明、端午、中秋等节日；佛教、道教等宗教音乐；相声、评书等曲艺；秧歌、谜语、书法、围棋、象棋等。这些非物质文化遗产具有过多的经济性，这种经济性已经不仅仅是发展旅游和基于此研发技术或者作品，而是已经深深地烙入中华民族的日常生活之中，息息相关、不可分离。对于此种类型的非物质文化遗产授予私权保护以保障其传承，未免过于匪夷所思。例如常被引用的秘鲁立法例——“秘鲁于2000年公布的《土著人集体知识保护制度》设立了土著人发展基金，该基金对基于传统知识形成的商品收取其市场销售额的0.5%作为佣金。”[11]“2002年秘鲁《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》第27条第3款规定，土著人因利用其集体知识而接受的补偿应包括促使其可持续发展的初始货币或其他相当惠益，其比例不低于直接或间接基于集体知识开发出的货物总销售额税前价值的5%。”[15]倘若对过于有经济价值的非物质文化遗产采取此种保护模式，提取相应的收益分享给相关权利人，则会增加相关经营者的成本，增加公众的接触成本，进而必然引起社会的广泛非议。例如，如果对春节这种非物质文化遗产都要设立私权来垄断保护，那么将会出现“穷人不能过年”的情况，而私权保护春节所得收益对春节的传承也基本无用。之所以仍有学者支持非物质文化遗产的私权保护，是因为忽视了这种情况，或者认为这种情况仅仅是一种例外。

所以，如果以非物质文化遗产的经济性为横轴，以私权保护可能性为纵轴，则大致会有如图1的非物质文化遗产私权保护可能性示意图。

图1 非物质文化遗产私权保护的可能性

如图1所示，非物质文化遗产通过私权进行保护的可能性随着其经济性的增加呈现出先增强后减弱的趋势。换言之，以昆曲为隐喻的濒危非物质文化遗产传承尚有困难，基本无市场价值；以灯台树、苗族服饰、侗族歌舞、花木兰传说等为隐喻的非物质文化遗产可以作为生产要素参与价值的创造；以春节、佛道教音乐、相声、谜语、书法等为隐喻的非物质文化遗产与日常生活息息相关，经济性巨大，不可能也不需要通过私权保护来进行惠益分享。

学界对非物质文化遗产是否可以通过私权来进行保护所持的诸多争议，很大程度上正是基于讨论背后所隐喻的对象不同。支持非物质文化遗产私权保护的学者以灯台树这种经济性的非物质文化遗产为隐喻；反对者更多地是以昆曲这种非经济性的非物质文化遗产为隐喻。如果可以厘清讨论背后所隐喻的事物的差别，将有利于对非物质文化遗产是否可以通过私权来保护进行更为深入的讨论。

支持非物质文化遗产私权保护的学者在论证私权保护的正当性之后，往往急于说明运用何种私权模式保护更为恰当、权利主体如何设置更加合理等问题。其实，通过本文对隐喻这种方法的分析可见，以上两个问题固然重要，但如何选择具有私权保护可能的非物质文化遗产却往往被忽略。虽然也有学者提及“传统的礼仪、节庆、民俗和传统的武术、竞技、游艺活动等”不适合私权保护，但也仅仅是一句带过[11]。从整体上讲，如果对非物质文化遗产设立私权保护，那么如何对众多的非物质文化遗产进行区分，选择出可以设立私权的非物质文化遗产仍是当务之急。就非物质文化遗产的认定标准而言，对设立私权的非物质文化遗产的认定是否要和对无私权的非物质文化遗产的认定采取相同的标准，它们的认定主体是否相同等问题需要必要的讨论。此外，仅以经济性高低进行区分也可能有不当之处，因为一项事物的经济性如何也是随着市场经济发展、宣传状况、社会热点等各种不确定因素的变化而变化的，这与一种商品的市场状况一样，经常会瞬息万变。所以，简单地以经济性对非物质文化遗产进行分类也会存在较多的争议。

在是否通过私权保护非物质文化遗产的讨论背后，还有着价值取向的隐喻。即使是反对非物质文化遗产私权保护的学者，也仍然认为非物质文化遗产需要公权力予以保护，诸如政府的投资、宣传等。此种政府负担会通过税收转嫁到每一个纳税人身上。支持非物质文化遗产私权保护的学者，在政府投资等形式的公权保护之外，增加了惠益分享这一保护形式——不仅每一个纳税人承担保护非物质文化遗产的成本，而且因非物质文化遗产而受益的人也要承担此种成本。同样，因为惠益分享，也可以在一定程度上减轻纳税人的负担。所以，就分配正义而言，非物质文化遗产的私权保护更具有一定的合理性。但是就某种或某些非物质文化遗产收取许可使用的费用，可能会扭曲相应的价格机制，减少该非物质文化遗产的传播，进而减少社会总剩余。所以，从经济效率(帕累托最优)来看，反对非物质文化遗产的私权保护更具有一定的合理性。可见，在一定程度上，是否对非物质文化遗产予以私权保护是一种价值冲突，是分配正义与经济效率之间的冲突。

3. 私权模式选择中的隐喻

在对非物质文化遗产私权保护的讨论中，除了在是否进行私权保护的问题上存在着隐喻，在私权的具体构造等问题上也处处存在着隐喻。这种隐喻的存在也在一定程度上造成了目前讨论的分歧。

私权模式的争论主要体现在是通过知识产权法律制度来保护非物质文化遗产，还是通过特别权利的法律制度来保护非物质文化遗产上。不论采取何种模式对非物质文化遗产进行保护，有一些共识是讨论者认可的，例如：在私权的设立方面，非物质文化遗产的私权不存在一个固定期限，更不可能超过期限而灭失使该非物质文化遗产进入公有领域；要求非物质文化遗产的原真性，而不要求非物质文化遗产的创新性；非物质文化遗产相关权利主体的特殊性以及不同于知识产权人的传承人制度等。基于这些差异，特别权利论者认为应当对非物质文化遗产采取特别权利的私权模式；同样是考虑了这些差异，知识产权论者认为非物质文化遗产可以采取知识产权的私权模式，并且认为对非物质文化遗产的私权保护属于知识产权的问题。所以，当前学界就呈现出这样的一种讨论状态：在一些具体规则的制定上，存在着大量的共识；但在对同一个规则的解读上，却存在着质的差别。

严格地说，在究竟是否对非物质文化遗产采取知识产权保护模式这一问题上，学界争论的根本原因与非物质文化遗产的性质无关，而在于对知识产权范围理解的不同。如前所述，隐喻可以作为一种思维方式而存在，人们对事物的认识也是通过隐喻来完成的。在前一个问题上，是否通过私权来保护非物质文化遗产的争议来自对非物质文化遗产及其背后价值取向的隐喻差异；而在这个问题上，私权模式选择上的争议则来自对知识产权的隐喻差异。特殊权利论者认为所谓知识产权就是以著作权和专利权为代表的权利，其对知识产权的理解也是通过对这两项权利的隐喻来完成的，他们认为对非物质文化遗产的知识产权保护也必然通过这些被隐喻的权利来完成。特殊权利论者所言的知识产权具有的期限，隐喻的是著作权和专利权的期限；其所言的创造，隐喻的是作品的独创性和技术方案的创造性。坚持特殊权利论的学者即使反对知识产权形式的私权，也仍然认为应当借鉴现有的知识产权制度来建立特别权利。他们所言的特别权利仍然是通过隐喻完成的，即一种对作为非物质文化遗产载体的作品(主要是民间文学艺术作品)享有的无期限限制的著作权，或者一种对作为非物质文化遗产载体的民族医药(苗药、傣药等)享有的无期限限制的专利权。

严格地说，用著作权和专利权来隐喻知识产权虽然不错，但并不恰当。首先，并非所有的知识产权都是有期限的，如可以无限续展的商标权、上述讨论中的民间文学艺术作品等。即使对著作权这种有期限的、被隐喻的知识产权而言，仍然存在着期限上的争议，有学者提出过永久著作权的立法建议[16]270，在荷兰、葡萄牙等少数国家甚至出现过永久保护著作权的法律规定[17]191。其次，民间文学艺术作品和传统知识的知识产权保护都已然是知识产权学界争论已久的问题，虽然学者观点各异，但都不认为民间文学艺术作品以及传统知识存在创造性。所以，所谓非物质文化遗产的私权模式不适用于知识产权的观点，其前提是用著作权和专利权来隐喻知识产权。

虽然知识产权论的学者仍然是通过隐喻来认知，但是其对知识产权的认知持一种开放包容的态度，究竟何种权利可以归入知识产权仍然是一个可以讨论的问题。对非物质文化遗产私权保护模式的争论，根源在于不同的学者对知识产权的隐喻不同。即使将来出现了通过私权来保护某一类型的非物质文化遗产的法律规定，对于此种权利在民法中的位置及其是否属于知识产权的各种争论，也不会因为立法而减少，反而会因为立法而增加。与其认为这种争论的焦点在于通过何种私权模式来保护非物质文化遗产，不如认为在于是否将这种基于特定非物质文化遗产的私权认定为知识产权。

此外，在该私权具体构造上的讨论也是通过隐喻来完成的。如有学者认为，可以通过协议确立非物质文化遗产私权保护中惠益分享的比例，这里所隐喻的是贵州苗族某村村民自治组织决定将旅游收入的30%预留为发展基金[15]。再如，有学者认为传承人在传承非物质文化遗产的过程中存在着创造，可以分享非物质文化遗产的收益，其所隐喻的是民间剪纸传承人林世伯创办了剪纸公司销售其剪纸形式的作品[18]。再如，有学者认为实践中已经确认了非物质文化遗产传承人的主体地位，其所隐喻的是北京市级非物质文化遗产传承人白广成兄弟的“跑驴”作品被稻香村公司侵犯著作权而获得赔偿的案件[18]。这种隐喻的存在一方面将个案抽象成某种理论或原理，另一方面也加大了理论和实际的距离和差异。

三、隐喻的弊端及其避免

隐喻是一种人们认识事物必不可少的方式。在文化遗产法律制度相关问题的认识和讨论过程中，隐喻的方法是不可或缺的，也是各个学者不自知地加以运用的。学界的讨论有着从具体案例、具体文化遗产出发，寻找其法学意义，确立法律规则的倾向。这种倾向具有有利于寻求事物背后统一的规律、保障法律规则的稳定性等优点，既是人类的本性，也是法学研究过程中必须的路径。应然的规则与实然的个案相关联是通过隐喻这一思维方式完成的，所以隐喻作为一种法学研究必须依赖的思维方式不可或缺。

但是，隐喻的弊端也是较为明显的。隐喻是具体事物和抽象规则之间的桥梁，但这种桥梁却是通过不完全归纳建构的，隐喻的弊端正是由于这种不完全归纳导致的。隐喻对象的不同可能直接导致观点的不同：对非物质文化遗产理解所基于的隐喻会因为昆曲、灯台树抑或春节的不同而得出完全相悖的结论；对非物质文化遗产私权保护背后的价值取向是分配正义还是经济效率的认知不同，也在一定程度上导致了对私权保护与否的判断不同。同样，对知识产权这种私权模式的隐喻不同，造成了对知识产权理解的不同，直接导致了在是否将非物质文化遗产的私权保护纳入知识产权的范围这一问题上有所争议。如果以知识产权隐喻著作权和专利权，那么必然得出知识产权无法完成非物质文化遗产私权保护的结论。一些保护基于非物质文化遗产而产生的著作权的案件，也被学者隐喻成对非物质文化遗产传承人权利的保护。

对非物质文化遗产的私权保护这一问题，学界因为观点差异所产生的讨论，表面上是一种研究的逐步深入，实质上是一种理解的分歧。因为不同学者所隐喻的讨论对象的差异，导致对该问题的学术讨论缺乏必要的前提和对话平台；而这种隐喻对象的差异，则可追溯至不同学者学术背景、知识结构、关注热点的不同。这种现象不仅在非物质文化遗产私权保护这一问题上表现突出，在文化遗产法的其他问题乃至整个法学领域都较为明显。

我们固然可以将这种不同隐喻所带来的交流困难归因于文化遗产法发展时间较短、学术研究不够成熟，甚至我国目前整个法学领域的发展也不过是改革开放以来的30余年时间。随着学术研究和讨论的逐步深入、法学教育水平的逐步提高，的确也会逐步地改善这一状况。不过，仅从隐喻这一角度而言，以非物质文化遗产的私权保护为例，本文有如下的改进建议：

首先，应扩大非物质文化遗产所隐喻的范围。非物质文化遗产种类繁多、形态各异，仅国家级非物质文化遗产名录就有1 200余项，如果考虑各省市乃至县级的非物质文化遗产名录，那么这个范围将会十分巨大。研究非物质文化遗产的私权保护问题，不可能穷尽所有的非物质文化遗产，但可以尽可能地扩大非物质文化遗产所隐喻的范围。如前所述，如果仅以灯台树、苗药、花木兰传说等非物质文化遗产作为隐喻，那么很可能得出应该以私权保护非物质文化遗产的论断；如果仅以昆曲或相声、春节等为隐喻，那么很可能得出不能以私权保护非物质文化遗产的论断；如果综合考虑二者，那么就会认识到需要区分对待非物质文化遗产，至少要将林林总总的非物质文化遗产区分成具有私权保护可能性的和不具有私权保护可能性的两类。所以，在对该问题的讨论中，尽量扩大非物质文化遗产所隐喻的范围就显得尤为必要。

其次，与其探讨非物质文化遗产是否应当通过知识产权来保护，不如探讨该具体权利的制度构建，如关于权利主体的规定等问题[18]。非物质文化遗产的私权保护模式是知识产权还是特别权利的讨论，根源在于特别权利论者用著作权和专利权来隐喻知识产权，故该讨论的另一种说法是非物质文化遗产上所设立的私权是否应当纳入知识产权的范围。但是这种讨论的学术意义大于实践意义。所以，当务之急应该是如何构建具体权利，而不是讨论是否应该将其纳入知识产权法律制度之中。

最后，要综合考虑非物质文化遗产私权保护背后的价值取向。这种被隐喻的价值取向往往为目前的学术讨论所忽视。设立私权增加了传播成本，扭曲了价格机制，造成经济效率的降低；同时，设立私权减轻了政府负担，减轻了纳税人的负担，将这种负担在一定程度上向非物质文化遗产的受益人转移，符合分配正义原则。这两种价值取向可以认为是公平与效率之间的取舍，不论如何选择都无对错之分，只有取向的侧重不同。

四、结 语

在文化遗产法律制度的讨论过程中存在着大量的隐喻。隐喻是人们认识事物的一种方式，也是学界从个案抽象至原理的桥梁。但是，因为隐喻是基于不完全归纳而得出结论，所以或多或少地存在着各种缺陷和弊端，以非物质文化遗产私权保护为例，这种缺陷可以得到很好的体现。为了弥补这种缺陷，本文提出应当扩大概念所隐喻对象的范围、探讨具体制度的构建、考虑事物背后的价值取向等建议。

[1] 恩斯特·卡西尔.语言与神话 [M].于晓，译.上海：三联书店，1988.

[2] 麦克格拉斯.科学与宗教引论 [M].上海：上海人民出版社，2000.

[3] Richards I A.The philosophy of rhetoric [M].New York：Oxford University Press，1936.

[4] 陆扬.德里达的幽灵 [M].武汉：武汉大学出版社，2008.

[5] 杨宏秀.哲学文本中的隐喻 [J].云南社会科学，2001(1)：31-33.

[6] 高鸿钧.法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向 [J].中国社会科学，2007(4)：116-129.

[7] 梁志文.政治学理论中的隐喻在知识产权制度调适中的运用 [J].政治与法律，2010(7)：63-70.

[8] 侯佳儒.环境法兴起及其法学意义：三个隐喻 [J].江海学刊，2009(5)：144-150.

[9] 王云霞.论文化遗产权 [J].中国人民大学学报，2011(2)：20-27.

[10]韩小兵.非物质文化遗产权：一种超越知识产权的新型民事权利 [J].法学杂志，2011(1)：35-41.

[11]黄玉烨.论非物质文化遗产的保护 [J].中国法学，2008(5)：136-145.

[12]李墨丝.非物质文化遗产法律制度保护路径的选择 [J].河北法学，2011(2)：107-112.

[13]郭禾.对非物质文化遗产私权保护模式的质疑 [J].中国人民大学学报，2011(2)：28-33.

[14]严永和.论传统知识的知识产权保护 [M].北京：法律出版社，2006.

[15]王吉林.论非物质文化遗产商业利用的法律规制 [J].现代财经，2011(8)：115-122.

[16]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构 [M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2005.

[17]德利娅·利普希克.著作权与邻接权 [M].北京：中国对外翻译出版公司，2000.

[18]王吉林，陈晋璋.非物质文化遗产的权利主体研究 [J].天津大学学报：社会科学版，2011(4)：322-326.

Onmetaphorinculturalheritagelegalinstitutions：acaseofprivaterightsprotectionofintangibleculturalheritage

CHEN Jie

(School of Law and Politics, Tianjin University of Science and Technology, Tianjin 300222, China)

Metaphor is a common mode of thought to indicate one thing with another, and lots of discussions in the legal institution of cultural heritage in China are full of it. Nowadays, the application of this kind of thought mode in academic field is still in a state of spontaneous while not conscious, so the defects brought by metaphor can not be avoided. It is especially obvious in cultural heritage law. Many discussions exist in academic field on private rights protection of intangible cultural heritage, especially the protection of intellectual property rights. The example of private right protection of intangible cultural heritage can better explain the contributions and defects of metaphor method to researches on cultural heritage law. According to it, some suggestions are brought forward, namely, to enlarge the extent of objects of connotation metaphor, to discuss the construction of concrete institutions, and to consider the values orientation behind things.

cultural heritage law; metaphor; intangible cultural heritage; private right; intellectual property right

2013-09-05

国家社会科学基金特别委托项目(32311019)。

陈 杰(1985-)，男，山东阳谷人，讲师，博士，主要从事知识产权法等方面的研究。

* 本文已于2013-12-24 09∶36在中国知网优先数字出版。 网络出版地址： http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20131224.0936.005.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.01.04

DF 971

A

1674-0823(2014)01-0016-07

(责任编辑：郭晓亮)