惩治网络谣言法律问题实证研究——以执法制度发展为中心

廖建春

（四川警察学院 四川泸州 646000）

随着互联网的快速发展、深度普及，网络表达与网络传播给社会带来了全方位的影响。技术进步好处的同时，其弊端也日益显现，网络谣言便是最有力的例子。打击网络谣言的呼声也日渐高涨，2013年7、8、9月间，各地公安机关展开了惩治网络谣言的净网活动，同时也引发了广泛质疑。本文相关讨论将以执法办案制度在互联网技术进步背景下将面临什么样的挑战这一主题为中心，具体讨论路径则以互联网上关注度较高的十个案例为直接研究对象。下表中的“案情内容摘要”、“处理结果”等信息，来源于公安微博等官方机构或者主流纸质媒体的权威发布，“影响”直接引用相关表述，没有表述的则留空。

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谣言。

一、网络谣言概念与特点

网络谣言还不是一个准确的法律用语，“谣言”二字未在《刑法》中出现，在《治安管理处罚法》中也没有对谣言进行法律界定。关注惩治网络谣言的法律问题，首先得把网络谣言概念厘清。根据《辞海》，谣言的含义是没有事实根据的传闻，捏造的消息[1]。不管是传闻，还是消息，共同特征在于都具有传播特性，本质都属于信息。但法律惩治网络谣言，并不是针对信息本身，而是针对发布网络信息的行为。本文把网络谣言的概念简单的定义为：发布具有某种传播特性、没有事实根据的网络信息的行为。网络谣言具有如下特征：

首先，在网络上发布不实的事实性描述信息，是网络谣言的基本属性。既然是谣言就一定不是真实的，既然不是真实的，那么该谣言起码应该是一种事实性描述，且该描述与实际情况不符。如果该信息是一种评论性质而非事实性的描述，则难于定性为不实，也难归类入谣言。在案例3中，“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”，该信息本质带有一种询问、求证性质，本身就有不确定性。把这种非事实性描述的言论，定性为谣言明显不当，根源在于对网络谣言概念的基本属性把握不够。

其次，网络谣言一般具有广泛影响，客观上对社会信息秩序有危害性。谣言是带有贬义色彩的不实信息，不实信息包括谣言但不等同谣言，谣言概念的外延比不实信息要小。

如果一条信息只是出于个人保持记忆的作用，而没有社会传播的实际影响，哪怕该信息确属不实，也不能定性为谣言。比如记载于不对外公开的QQ空间、博客上的不实信息等，就难说对社会信息秩序有多大的危害性。

第三，发布网络谣言一般具有主观恶性。与此相关需要讨论的一个的问题是误差信息与错误信息。误差信息指不实信息性质与事实相同，只是数量关系上有出入。产生误差信息的原因多是因个人记忆能力局限或者其他类似原因。而错误信息，则是指无中生有或者信息性质不符，也包括性质虽然相符但数量差距特别大的情况。产生错误信息的原因则在于行为者主观故意或者过失性的注意不够。从结绳记事的远古，我们可以理解到不实信息一直是与人类相伴随的，与人类能力局限密切相关。误差信息是可以宽容的，不应该在法律惩治之列，而故意或者严重过失造成的不实信息则是不容原谅的。

如果不实信息只是被无意识的传播，没有中伤他人，个人出名等动机，那只能算作流言[2]。流言和谣言都属于不实信息，二者属于并列关系，但动机不同。前述案例3，“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”，信息求证很难说有啥动机，也可归入流言的范畴，实非谣言。在案例6中，事故共造成10人死亡5人受伤，被说成16人死亡。事件性质是对的，只是事件中伤亡人数有出入，这便是典型的误差信息，而不应该算作谣言。

第四，网络谣言的最大特点在于其网络属性。随着互联网的发展，QQ、微博、微信等新媒体被广泛运用，社会信息总量被无限扩大，相伴随的网络谣言可以说已经充斥了整个网络。借力于网络传播技术，网络谣言比传统谣言的波及范围要广得多，影响力、破坏力也要大得多。严重的网络谣言对公权力公信力也产生了极度的负面影响，这些都是网络谣言可罚性的直接体现。

在另外一方面，网络谣言就其产生机制而言，产生于网络信息的表达与传播过程中，是网络信息传递的伴随物。所以，从法律上关注网络谣言一定不能脱离网络表达与网络传播这一特定环境，因为这是网络谣言产生的现实基础。惩治网络谣言，特别是利用公权力惩治网络谣言，需要从网络的实际环境来论证网络谣言的可罚性及其可罚程度。在网络社会，人民的日常行为习惯、思想观念都发生了极大的变化。在该背景下惩治网络谣言，执法制度也存在一个发展的问题，原来一些适用法律的方法或者观念都将面临巨大的挑战，这也决定了对网络谣言的慎罚性。

二、网络秩序与公共秩序关系问题

惩治网络谣言，不管是适用《治安处罚法》第二十五条“散布谣言扰乱公共秩序”，还是适用《刑法》二百九十三条“寻衅滋事罪”都是以扰乱公共秩序之名。两高出台网络谣言司法解释后，有一种观点认为把寻衅滋事罪适用范围从社会现实生活扩展到互联网，属于解释越权，认为网络世界和现实生活分属两种不同的领域，二者不能混同[3]。争论的本质就在网络秩序与公共秩序的界分问题，这是惩治网络谣言在理论上首先需要弄清楚的问题。

（一）网络秩序与公共秩序关系之发展观。

网络秩序与公共秩序之间的界分，首先有一个发展问题。互联网是近些年科技发展的产物，有着一个从无到有，逐渐发展的过程。公共秩序从人类集体生活开始就存在，网络秩序则是互联网发展到一定规模后，才会涉及到的概念。在互联网发展之初，网络秩序与公共秩序难说有什么关系。随着互联网的深入发展并与现实生活高度融合，二者高度重合则是未来可以预期的一个事情。可以说，网络秩序与公共关系的重叠关系，与互联网普及广度与深度成正相关。

网络秩序与公共秩序关系的融合，本质是公共秩序外延的拓展，是随着技术发展、社会进步的产物，是人类社会的活动领域扩展的自然结果。从未来发展趋势上看，公共秩序向网络领域的拓展，是不以人的意志为转移而客观存在的，甚至具有高度重合的可能性。问题的关键是，就当前而言，网络秩序与公共秩序应该是一个什么样的关系？现实状况是截至2012年12月底，我国网民规模达到5.64亿，互联网普及率为42.1%[4]。从使用网络的人数来说，网民与国民重合性已经达到相当的比例，网络秩序已经是公共秩序的一部分了，但二者并不完全重合。

（二）网络秩序与公共秩序的界分。

看到互联网与现实生活融合的同时，也应看到二者之间的差异。网络秩序与公共秩序界分，涉及到对网络谣言的认定问题，在惩治网络谣言执法过程中意义重大。其主要体现在三方面。

首先，从主体差异而言，网络秩序的主体与公共秩序的主体并不完全重合。尽管网络发展、普及速度很快，但现实情况是，在利用互联网的人群中存在年龄、地域分布不均的问题。在年龄段上青年学生比率大些，在地域上城市比率也相对农村要高些。更为核心的问题是，传统的公共秩序一般局限于一定的范围内，而网络传播范围远远超越了前述范围。网络秩序的范围在地域性上要比公共秩序的范围广阔得多，甚至就网络传播特性而言可以说网络秩序是没有地域概念的。

其次，从两种秩序属性差异上来看。网络谣言导致的网络秩序失范本质是信息混乱，而公共秩序失范则包含人类行为缺乏规范性的意思。这里的行为包括言论，更囊括各种暴力行动，诸如打、砸、抢、烧等暴力行为。网络信息混乱相较于现实各种暴力行动的失范，至少没有发生现实暴力冲突的及时性与危险性，不会有影响人身安全的危险。更为重要的是，信息混乱的局面可以通过更多信息进行修复、纠正，而现实公共秩序的失范，特别是发生人身安全方面的失范则不具有可复原性。

第三，互联网具有工具性，网络秩序具有从属性。网络是为现实中的人服务的，人处于主体地位。网络技术本质是一种信息技术，极大地改变了信息表达和传播的传统模式。人们对于互联网的应用，主要是充分发挥互联网信息表达与传播特点来改变现实生活。从互联网上获取的信息，可以改变人的行为。但信息影响行为有一前提，那就是信息接受者对信息信任并采取相应行动。在这一过程中，相较于不实信息本身来说，信息接受者对信息的识别和根据信息的后续选择更为关键，发生作用的因素也更为重要。所以，网络工具性特征决定了网络秩序相较于公共秩序也具有从属性。因此，对网络谣言的认定，应该以现实公共秩序为主，至少当前应该如此。

在前表10案例中，除案例9、10涉刑案外，有8个治安案件，都涉及到 “散布谣言扰乱公共秩序”的问题。其中案例2、5、6、7在相关的通报中，没有案件直接影响的信息。在这四个案件中，执法者关心的似乎只在于言论的不实，而非在于其对社会现实秩序的实际影响。在其他6个有“案件影响”的描述中，除案例8外，都只描述了涉案信息对网络秩序的影响，没有涉及到对现实公共秩序的影响。而网络秩序影响的表现形式也主要体现在，网络传播的一些基本方式上，如转发、跟帖、围观等。尽管在案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”、“大刀、枪声火拼”存在非常明显的对公共秩序的影响，但案情通报者也只强调了案件的网络秩序影响特征，并没有突出网络谣言对现实公共秩序的实际影响这一特点。

从以上分析可以看到，执法者在惩治网络谣言的过程中，没有把不实信息通过网络影响现实公共秩序作为执法办案的基本逻辑。根本问题在于把网络秩序完全等同于公共秩序，没有注意到二者的界分问题。

三、惩治网络谣言 “度”的问题

在惩治网络谣言过程中，认定谣言行为危害性时应该以前述网络秩序与公共秩序界分为基础，既要看到二者未来发展的高度重合性，更应该注意到二者的区分。只有把握好这层关系后，在惩治网络谣言过程中才能把握好“度”的界限。

首先，惩治网络谣言以影响现实公共秩序为前提条件。如前所述，互联网对现实生活中人们行为的影响是间接的，这也决定了现实实体公共秩序与网络秩序之间的主从关系。网络秩序失范的后果要通过主体人的不良反应来体现，网络秩序失范的认定要以现实公共秩序受到实质不良影响为前提条件。案例5中“狼牙山五壮士”的言论不管是否属实，都是从历史的角度展开的评论，该言论很难说是对现实社会公共秩序造成了混乱，该案是否存在可罚性有很大的探讨余地。

其次，网络谣言行政责任界限，在于行政处罚中扰乱公共秩序的限制性解释。《治安管理处罚法》第二十五条“以其他方法故意扰乱公共秩序”这种兜底条款给法律适用留下了很大空间。不实信息确实会带来些负面影响，但在法律惩治网络谣言过程中，并不是所有不实信息都具有可罚性，只有达到一定“度”的情况下，方可纳入法律惩治的范畴。这个“度”就在于谣言的社会危害性、主观恶性等方面，与《治安管理处罚法》第二十五条规定的险情、疫情、警情具有相称性，而不能作无限制的扩大解释。之所以要把险情、疫情、警情的谣言列入治安处罚的对象，就在于该类谣言带来的是社会性的恐慌。案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”，“大刀、枪声的火拼”，都属于可以导致社会性恐慌心理的疫情、警情之类，可罚性特征明显。但在案例2中，“酒后大街乱性”地点由东莞篡改为成都，确属不实信息。但广大网民对该不实信息的围观很难说是恐慌性的，引发的恐怕更多是猎艳的好奇心理，甚至还可能包括酒后行为失控的教育意义。其带来的社会影响难于与险情、疫情、警情所产生的社会影响相比较，行政处罚的可罚性尚有欠缺。

第三，网络谣言刑事责任界限。网络谣言本质还是一种表达行为性质，对不当言论的法律规制多纳入民事纠纷，言论行为入罪从来都十分谨慎。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》涉及到5个罪名。其中，诽谤、敲诈勒索、非法经营罪都是把网络作为犯罪手段、路径加以利用的，真正涉及到网络秩序与公共秩序的只有寻衅滋事与传播虚假恐怖信息罪。根据前解释，寻衅滋事罪的构成在主观上当是“明知”，即编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息。在客观条件上需要“造成公共秩序严重混乱”，这里的公共秩序同样当限定在客观现实生活、工作的混乱，程度上也应该与刑法第293条规定“随意殴打他人”、“强拿硬要”给公共秩序带来的危害相适应。而传播虚假恐怖信息罪，恐怖信息的性质只能限于“发生地震”、“飞机上有炸弹”等可能引发社会极度恐慌的信息。对公共秩序的影响也限定在“飞机返航”等重大社会影响的程度。

前述10个案例中，只有案例9、10真正定性为刑事案件①。 其中，案例9有“大刀、枪声的火拼”的网络表述，但并没有现实公共秩序的影响认定。从已知公开报道的信息来看，颇感不足纳入刑事案件的范畴。案例10，秦火火等涉及到有组织的利用网络进行其他犯罪的问题，究其实际社会影响入罪当无疑问。

四、法律责任主客观一致性原则面临的挑战

主观条件在我国刑事责任中是犯罪构成要件。《行政处罚法》虽然没有明确行政责任的承担需要具备主观上的犯意，但在一般行政法理论上，行政责任的承担也是以违法行为具有故意或者过失为基本要件[5]。在责任理论中，主客观统一原则是一基础性原则，该原则要求对于违法、犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则就阻却故意[6]。而在实践中，违法行为的主观犯意，在一般情况下，都可根据客观行为具体情节及其产生的后果倒推出来。但在互联网背景下，违法行为责任的主客观一致性的认定将遇到挑战。检讨现有法律制度在网络社会背景下存在的局限性，思考社会变迁对法律制度带来的影响，就显得有了必要。

（一）网络表达双重属性带来的挑战。

在QQ空间、微博、微信等媒体上面有一个共同的传播机制，那就是好友、粉丝传播机制。网络表达的直接对象是好友、粉丝，但好友、粉丝可以将网络表达再传播，所以网络表达一个最大的特点就在于同时具有私人与公共双重属性。所谓私人属性，是指网民在QQ空间、微博上的表达动机一般是私人性质的，表达直接对象一般也只假定为自己的好友、粉丝。在QQ空间、微博上抒发个人情感，表达个人情绪，别人看不看得到，看到后是否再传播，再传播的范围有多广，这是表达者无法预知，也无法控制。网络表达的公共属性在于，借助于网络传播技术，特别是微博裂变传播技术，在鼠标一点就完成网络信息转发的传播机制面前，前述这些私人表达内容在结果上常常可以使得广为人知，甚至可以在社会上产生强烈的影响。表达动机与影响结果上之间常常极具偶然性，“有意插花花不发，无意插柳柳成荫”是对这种偶然性恰当的写照。在案例8中，张家川杨某便是最好例子。加之网络表达是面对屏幕的表达，缺乏人际交往中察言观色的制约，网络表达一般显得比日常行为过激些。网络谣言，最开始也许只是某种个人性质的不实表达，但最后在整个社会产生的负面影响却是无法估计的，也远远超出了谣言者的主观犯意。谣言者在这种情况下，要为最后超出自己犯意的社会影响承担责任，对当事人来说无疑如祸从天降，在理论上也违背主客观相统一原则。

在刑事理论中，主客观相统一是一般原则，也有例外。如刑法第129条：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”在这里“严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度。“造成严重后果”，便成为超出故意内容的客观要素，张明楷教授把此称为“客观的超过要素”[7]。类似的规定还有刑法339条第二款，擅自进口固体废物罪。这可以看做主客观相统一原则的例外，例外目的在于强调防止枪支、固体废物的扩散的重要性。比照前述两罪，网络谣言超出主观犯意的公共负面影响，似乎也可以归入“客观的超过要素”，也可入罪。粗浅的认识是，谣言的负面影响是可以纠正的，而枪支、固体废物的危害却是无法逆转的，二者之间不具有可比性。更关键的问题在于互联网环境下，故意的认定应该持一种更严格的标准，而不是相反。因为，把枪支等危险物品才适用的“客观的超过要素”原则适用于网络谣言，大大地加重了言论行为者的注意义务，这是与海量信息网络环境的实际情况不相匹配的。

（二）“恶搞”的可罚性问题。

网络上的自我娱乐，常常以生活中细节或者时事为题材，通过离奇的改编、甚至虚构的荒诞故事来达到娱乐目的。中文文字的同音、多意的特征，为各种想象提供了广阔空间，这也为“恶搞”大行其道提供了条件。娱乐过程中有时也会暗含对当政者的批评、讽刺甚至直接的不满。这种网络搞怪对不同人在不同环境就会有不同解读，认同者会从该“恶搞”中获得娱乐，而没有认识到恶搞者，相关影响有时则是负面的。例如在案例1中，把男友爬在地上的情况恶搞为男尸，并称公安机关正在进行现场勘验。粗心的网友也许还真以为是有案情发生；细心的网友则可以发现所配发的四张男尸照片，手臂位置有不同变化，而非真正的尸体，事实上这只是一对小青年在网络上的自我娱乐。而在案例7中，扬言要炸居委会和建委的女歌手，更多的只是一种泄愤的夸张表达。问题在于，如果“恶搞”需要用法律惩治，又该如何认定其主观恶性？

网络是一个人人都有表达机会的地方，网络公共表达开始于论坛，随着微博、微信等网络工具出现后，网络表达的平民属性更是表现得淋漓尽致，可以以个人视角通过只言片语，表达对人和事的所感所想。相比正式场合的言论，言论随意性更强，主观色彩更加浓厚。特别是出于吸引眼球等目的，极致夸张手法的言论也时有出现。“恶搞”就是这种宽松的表达环境特有产物。“恶搞”是网民自我娱乐的产物，通常情况下个人娱乐更多，主观恶性较少。就恶搞者主观态度而言，更多是一种“放任”态度。也就是指即使有网民误解“恶搞”娱乐性的可能，也持无所谓的态度。值得注意的是，大多网民对于这种网络恶搞也持接受态度，并从其虚构的事实或者滑稽的剧情中感到愉悦。没有多少网民会在“恶搞”题材是否真实问题上去较真，更少有网民会因“恶搞”信息的不实而产生负面影响。法律在惩治“恶搞”中应当持一种非常谨慎的态度，只有那种网民“误解”可能性很大，并产生实际社会影响的情况下才具有法律惩治的可罚性。案例1、案例7引发广泛争议，问题的焦点也在于“恶搞”下“诈尸”、“炸居委会、建委”言论的主观恶性该如何去认定。

总之，网络谣言责任主观条件的认定涉及诸多问题：责任的标准是什么？认定责任过程又该采用什么样的方式、方法？前网络时代执法人员依靠客观行为情节倒推主观犯意的做法，在互联网环境下又该有什么样的发展？这些问题都有待于进一步研究。

五、结语

在前表10个案例中，案例6、7、8都有公安机关自己纠正的过程，除案例4、10外，其他案例在结果上或多或少的都存在讨论的余地。随着互联网的深度普及，互联网发展对公安执法工作的深刻影响正在逐渐显现。互联网背景下的公安执法工作，在实务中还需要积极总结，在理论上更需要进一步的深入研究。前面讨论问题，多属于法学理论、法律技术的范畴。在法律问题之上，还有一个态度问题，还有一个价值判断问题。网络空间作为人类社会发展中新型的社会场域，其必然依据其独有的特性而呈现出不同的价值追求。网络背景下，人们在表达、传播时是否该有更多的谨慎注意义务？网络发展对惯常政治、经济、文化带来冲击时，法律面对新事物是否该持有宽容、谦抑的态度？对这些问题的认知，都超越于惩治网络谣言具体法律问题之上，并将随着社会的发展而发展。

[注释]：

①公开报道信息是刑事拘留，作者曾微博私信成都市公安局微博账号询问该案后续进展情况，没有得到回复。

[1]辞海编辑委员会.辞海[Z].上海辞书出版社（1999年缩印本），2000：1158.

[2]周晓虹.社会心理学[M].北京：高等教育出版社，2008：236.

[3]华东政法大学法律学院教授童之伟于2013年9月18日在北京大学法学院人大与议会研究中心讲座上的发言。http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b86a2630101saeg.html

[4]新华网[EB/ol]http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-01/15/c_114378202.htm

[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中国法制出版社，2002：850.

[6]张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，1997：196.

[7]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999，（3）:28.