作为技术的比例：从判例中的比例原则发展看“行政合理性审查”

王俊棋

（四川大学 四川成都 610064）

作为技术的比例：从判例中的比例原则发展看“行政合理性审查”

王俊棋

（四川大学 四川成都 610064）

我国行政立法未明确比例原则，法院在审判实践中发展出比例原则，通过汇丰公司案、王丽萍案、陈宁案，确立并阐释了比例原则在实际司法过程中的不同面向，它既要求实现司法结果的“代价最小化”，也要求“利益最大化”。对行政法上的“显失公正”、“滥用职权”等概念的理解提供了新的视角和标准，为法院对行政行为进行“合理性审查”做了理论准备。对法治发展、行政立法和法理学进展都有重要的意义。

比例原则；判例；功利主义；显失公正；滥用职权

一、在立法与裁判之间

与世界上很多国家的法制实践一样，行政法在我国是一部后起的部门法。在我国的特殊国情下，现代行政法的研究才只有30年左右的历史。行政审判实践的历史就更短。1989年《行政诉讼法》的颁行，一开始很多政府职员表示不能理解，对“民告官”十分抵触。为适应当时的中国语境，《行政诉讼法》在立法时就充分考虑到了社会的现实情况和适应能力，在条文中对行政相对人的救济做了诸多限制，如受案范围的列举，对法院审查范围的限制（仅限于具体行政行为），对审查强度的划界（仅限于合法性审查）等等。并在第一条明确提出行政诉讼法的立法目的为“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，将“维护行政机关行使职权”与“监督”并举。在第五十四条第二项规定了几种可以判决撤销、判决重新做出行政行为的情形：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。其中，第五项的“滥用职权”的判断较为困难，由于法律缺少明确界定，也不像其他几项那样易于判断。固然其他几项也有疑难的时刻，但是对于究竟什么是“滥用职权”，行政相对人和行政机关的理解可能差距较大，而法官则需要一个相对统一的标准来衡量。在第五十四条第四项又规定了“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。更是授权法院可以对行政处罚行为是否“显失公正”进行判断。这几条构成了行政诉讼法要求法院对行政行为审查强度的直接描述，也是行政相对人对行政诉讼的救济能力最为关心的内容。在后来的最高法院的司法解释中，也没有对五十四条第二项中的各个关键词进行实质性的界定。这一方面是因为最高法院的司法解释仍然是一种准立法性质的，在立法过程中事实上无法预先界定以图穷尽实践中的种种可能。另一方面是因为这些概念既不可能、也不必要在条文中列举，而最佳的阐释方式就是在具体的判例中。

行政相对人在遭遇到一个不当行政行为的时候，会本能地要求“讨个说法”，就像在电影《秋菊打官司》中的倔强的秋菊一样。行政相对人并不知道立法者和司法者的具体语境，只希望自己的不公正待遇得到社会的同情，不当的行政行为得到纠正，并将之寄希望于司法途径。导致行政相对人产生严重受侵害感的行政行为无非是“不合法”、“不合理”的，由于行政相对人法律知识的缺乏，对于一个行政行为是否“合法”（狭义的合法律性）的判断能力有限，但却对是否“合理”的判断却较为自信，“不合理”甚至是他们想提起行政诉讼的主要动因。在某种极端的情况下，一个违法违规（政府规章）的行政行为，只要行政相对人认为其具有“合理性”，也不会产生行政争议，而反之，一个“合法”的行政行为，只要行政相对人觉得其“不合理”，则可能会触发行政争议。这就产生了一个在法院与公民期待之间的落差与鸿沟。一方面法院以合法性审查为原则和专长，而公民的主要期待则在对行政合理的愿景当中。当然，我们可以说，公民的“合理”诉求，已经内在地包含了“合法”的期待。

这里就涉及到对《行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”如何理解的问题。一方面人们将其中的“法”理解为狭义的成文实定法，另一方面法律又让法院判断行政机关是否“滥用职权”，行政处罚是否“显失公平”，这二者在法律条文和司法解释中都缺乏明文的规定，也不可能用条文预先设想到所有的行政行为的具体情形。由于行政裁量的客观存在，行政机关不可避免地要享有一定的裁量权，而这一裁量空间就有可能成为侵害公民权益的土壤。“在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为”[1]。

二、判例的发展

在中国行政审判的案例中，涉及到对行政合理性的争议其实是很常见的。在行政法理研究上，人们一直认可行政行为应当符合“合理性原则”①。由于在我国宪法尚未进入司法领域的情况下，行政诉讼因此承担了民众对宪法实施的具体化期待，作为民众监督行政机关，维护自身合法权益的主要渠道之一。每个民族都有自己的朴素的公平正义的观念，如“杀人偿命、欠债还钱”的朴素“天理”，或基督教地区认为是体现“神的意志”的自然法②。这一观念事实上成为了人们判断一个行为是否“合理”的心理基础。

在最高法院公布的案例中，有几个直接表达了中国法院对行政合理性审查的看法。第一个典型案例是汇丰公司诉哈尔滨市规划局案。最高人民法院对汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决中指出：“哈尔滨市规划局所作的行政处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人遭受最小的侵害③”。这一判决意见强调“禁止过度、最小损害”，明显带有对行政处罚的“显失公正”进行解释的目的，因此在行政诉讼史上，其意义非同凡响，那就是不合理（不符合比例原则）的行为同样是违法行为，法院不仅仅进行狭义的“合法性审查”。

在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案[2]中，由于交通局处罚未缴纳养路费的运输车辆，导致运输客户王丽萍产生财产损失，出现了公共利益“养路费”与王丽萍的私人利益的冲突。交通局执法本无可厚非，但在处理过程中却违背了比例原则。为了维护“公益”，却给私人主体带来了财产损失，并且显著超过了维护公益所能产生的正面效果。按照行政诉讼法的规定，在一般情况下，法院只对行政行为的合法性进行审查，而不对合理性进行审查，尤其很难以行政不合理为由否定行政行为。比例原则本是德国行政法的一项基本原则，已经被世界上很多国家的行政法所采用，行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对公民侵害最小的方式进行。从比例原则的三个子原则来看，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。质言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。《行政诉讼法》并未以条文的方式明确比例原则，也没有要求人民法院对行政行为的合理性进行审查。根据《行政诉讼法》第五条之规定，我国目前的行政诉讼制度以对具体行政行为的合法性进行审查为主要原则。而对于行政行为的合理性人民法院一般不进行审查，如最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”当然，这并不表示我国行政诉讼中完全不存在合理性审查原则。但显而易见，对行政行为合理性的审查在司法实践中是比较弱势的。我国目前的现行法律、法规给予行政机关的自由裁量空间较大，又缺乏必要的规范和制约措施，在有些行政执法部门中出现了处罚不公，以罚为主，以罚代管，甚至只罚不管的现象。有的法律制度下对行政机关行政裁量权的约束机制，已明显滞后于法治环境的要求，规范行政裁量权具有重要意义[3]。

中牟县法院认为，“具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量领域合理行使行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。中牟县法院通过将违反比例原则的行为解释为 “明显不合理的具体行政行为”，然后将之纳入《行政诉讼法》设立的“滥用职权”的项目。凯尔森认为，法院解释法律的功能“是被看成是对既存规范的发现，即规范是在某种特定的方式下被发现的”[4]。这一证立过程既采用了国外行政法理“比例原则”，又兼顾了我国《行政诉讼法》及其司法解释的语境。最高人民法院通过在《公报》中刊登该案例，表明了我国法院在司法实践中承认和接受了“比例原则”的裁判思路。这一法院立场是真正领会了法律的本来意图，以国民的根本利益为重，“两害相权取其轻”，从而真正维护了法律的尊严。“从传统上人们多在发现意义上描述法律解释过程，到现在更多强调法律解释的证立意义，人们关于法律解释观念的认知变迁，深层次上反映了一种法律思维方式的变化”[5]。

在陈宁诉庄河市公安局行政赔偿案[6]中，二审法院大连中院认为，警方是在司机韩勇被夹在发生事故的轿车驾驶室里生死不明，需要紧急抢救的情况下，决定实施强行打开驾驶室车门措施的。由于当时其他方法都不能打开已经变形的车门，为及时抢救出韩勇而采取气焊切割车门的方法，实属情况紧急，迫不得已。因为不及时打开车门，就无法对生死不明的韩勇实施紧急救护；尽早打开车门救出韩勇，就有可能挽救其生命。气焊切割车门的方法虽然会破损车门，甚至造成汽车的毁损，但及时抢救韩勇的生命比破损车门或者造成汽车的毁损更为重要。因为相对人的生命而言，破损汽车车门或者汽车致他人利益损害明显较小，警方在紧急情况下作出强行打开车门抢救韩勇的决定，具有充分的合理性[7]。

第一个案例（汇丰公司案）在中国行政诉讼史上，率先以最高院判例的形式彰显了比例原则的内涵。超过必要限度的行政处罚，将被视为违法行为。“超过必要限度”，其实既构成“显失公正”，也涉嫌“滥用职权”。从而成为典型的“行政不合理行为”。而王丽萍案告诉我们，比例原则要求“两害相权取其轻”（以最小的代价维护秩序，所以先运送生猪是合理要求），不能允许行政机关滥用自由裁量权，从而在貌似合法的情形下侵害公民权益，陈宁案则告诉我们，比例原则不仅要求“代价最小化”（陈宁她认为公安机关的行为导致了更大的损失），也要求“利益最大化”（公安认为在有可能挽救生命，难以兼顾的情况下，生命这一最大利益应当优先）。

三、“比例”与行政合理性

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”[8]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”[9]

在行政程序法中规制行政行为必须符合比例原则，自然是一个很好的立法模式。但是在我国尚无行政程序法的情况下，法院在行政审判中势必需要一个判断行政行为是否合理的标准。但是在整个法治语境中，则远未形成共识，比如，1999年北京大学出版社出版的《北京大学法学百科全书·宪法学行政法学》未收录“比例原则”词条，2006年由中国大百科全书出版社出版的《中国大百科全书·法学》也未收录“比例原则”词条④。可见在上述大型法学工具书的编者心目中，“比例原则”还不是一个在理论上已经得到中国法学界公认的行政法原则，更不是一个具有普遍适用意义的法律原则。周佑勇先生的《行政法基本原则研究》将比例原则归入“禁止过度原则”[10]。并认为，“在我国目前的行政法学中，比例原则还未引起学者们的足够重视，理论上多是在翻译或者介绍外国特别是德国行政法学时才论及比例原则”[11]。

事实上，尽管有的学者从主观判断、过程判断、结果判断、比例判断、比较判断等方案来界定“行政合理性”[12]，其实这可以用两句中国俗语来概括，那就是在任何情况下，都要“两利相权取其重，两害相权取其轻”。违反这一朴素公理，就是违反比例原则，就将导致行政行为不合理（违法）。这一朴素公理揭示出来的是，在行政法乃至于整个法理体系中对法律事实进行评价过程中的实质标准。而这一标准具有浓厚的功利主义伦理学色彩。将利益（法益）最大化，成本（代价）最小化作为衡量社会正义的标准，功利主义奠基人穆勒认为，“不义这种情感并不依附于一切违法行为，而仅仅依附于违反了那些应当存在的（包括应当存在而没有存在的）法律的行为，如果法律被认为与应当作为法律的东西背道而驰，那么这种情感就依附于法律本身”[13]。功利主义认为，人们之所以面对法律事实表现出觉得受到了不公正的待遇，究其实质是在该法律实施的过程中，行为人没有选择符合“利益最大化、成本最小化”的基本思路，换言之就是不符合广义的比例原则。“我主张基于功利之上的正义才是整个道德的主要组成部分，具有无可比拟的神圣性和约束力”[14]。这或许可以解释为什么行政相对人在遭遇到行政不合理行为时，甚至表现出比遭遇狭义行政不合法行为时的更大反弹。

我国法院在立法尚未明确比例原则的情况下，通过司法裁判的案例方式，在行政法审判中确立了比例原则。并且，除早期的汇丰公司案以外，在2003年的《最高人民法院公报》同一期刊出了两个比例原则的案例，一个从正面说明“两害相权取其轻”（王丽萍案），另一个从反面说明“两利相权取其重”（陈宁案），这一对孪生案例后来又一同入选《中国行政审判指导案例》（第1卷）。我国法院接受比例原则意义重大，它甚至意味着司法系统接受了功利主义的司法取向，这一取向在行政诉讼立法中本来是并不明朗的。在西方法理学史上，契约论与功利主义构成了两大支柱。而契约论与功利主义各有所长又各有弊端，他们之间的相互借鉴与融合（如普遍功利主义的形成，明显受到契约论的影响），就将极大地修正狭隘的契约论与功利主义的弊端而不断完善。而且，无论是在法院审判过程中，还是行政机关行政执法过程中（特别是在警察行为中），比例原则将能够在千变万化的实际情况面前给予有效的指引，从而不至于使得执法人员感到彷徨与恐慌，也有利于以人为本，树立执法过程中的正确的“生命观”[15]。

“法官的职责是适用法律，而不是制定法律。但是，这个不言而喻的道理却不甚符合法官活动的实际情况。法官在依法裁判案件时，总是要查明：法律是否缺位，现有的法律规范是否存在着漏洞、不确定、多义甚至相互矛盾等……在所有的案件中，适用法律都不是单纯的函摄过程，而是要求法官自行发现标准，并且在此范围内以单纯法律创造者的方式活动。以这种方式产生的司法原则总是得到使用和尊重，因此被称为‘法官法’”，而且，“法官法只能在制定法范围之内产生，只存在具体化或者补充法律的法官法。在这个范围内，法官法不仅是合法的，而且是必要的”[16]。从司法制度上说，行政诉讼中的比例原则及其背后的功利主义法理的确立，不仅将解决“滥用职权”、“显失公正”的法律含义的过程向前推进了一大步，同时为法院对行政行为进行合理性审查打开了大门，这不仅符合公民的期待，也符合世界行政法发展的潮流。在我国行政诉讼的制度语境中，比例原则是通过法院的判例确立的，同时，作为一种裁判技术，现在已经为行政法学者和法官所接受，并且现实地影响着行政机关的行为，为行政程序立法和行政诉讼法的修改完善和行政法法理的发展，提供了新的语境和机遇。

[注释]：

①如胡建淼教授主编的《行政法与行政诉讼法》（中国法制出版社，2009）将行政法的基本原则总结为“行政合法性原则”与“行政合理性原则”。这也是多数教材的共同看法。

②在西方人看来，“依照自然正义具有普遍性的思想，亚里斯多德不可避免地将合理的东西等同于人法中普遍存在的东西”，见（美）爱德华·S·考文，《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活读书新知三联书店，1997年，第3页。

③最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号，2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件，本案是其通过网上对外发布的第一个行政诉讼案例。

④行政法的常见原则“合法性原则”、“合理性原则”、“信赖保护原则”该书也未收录，但是其他的法律原则，如民法上的“诚实信用原则”，刑法上的“罪刑法定原则”则有专条。在该书中，“比例原则”四个字仅仅作为“比较法”栏目的词条“基本权利”的子项目“自卫权”中提到一句“除（联合国）宪章的规定外，（国家的）自卫权的行使还受到一般国际法上‘比例原则’的限制，即一国在行使自卫权时所采用的手段和方法应以保持或恢复实际遭到的武装进攻前的原来状态为必要”。

[1]余凌云．论行政法上的比例原则[J]．法学家，2002,(2)．

[2]该案例载于《最高人民法院公报》2003年第3期。后收入最高法院行政庭编，《中国行政审判指导案例》（第1卷）[M]．中国法制出版社，2010年，第18号案例。

[3]吴孝良．行政执法中行政裁量的现状和思考[A].载叶必丰.城乡法治状况调查[C].法律出版社，2011：198．

[4][奥]凯尔森．论法律解释理论[A]．李 鑫译，陈金钊,谢 晖．法律方法第七卷[Z]．山东人民出版社，2008：136．

[5]侯学勇．解释能够保证法律规范的准确适用吗——传统法律解释观念反思[J]．政治与法律，2011,(7)．

[6]该案例载于《最高人民法院公报》2003年第3期。后收入最高法院行政庭编，《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社，2010年，第19号案例。

[7]该案例载于《最高人民法院公报》2003年第3期。后收入最高法院行政庭编，《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社，2010年，第19号案例。

[8][9]应松年．外国行政程序法汇编[M]．中国法制出版社，1999:457；475．

[10][11]周佑勇.行政法基本原则研究[M]．武汉大学出版社，2005:220；221．

[12]胡建淼．行政法与行政诉讼法[M]．中国法制出版社，2009：48．

[13][14][英]约翰·斯图亚特·穆勒．功利主义[M]．九州出版社，2002:111；137．

[15]金丽娜．人民警察的生命观探析[J]．四川警察学院学报，2010,()4．

[16][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译.北京：法律出版社，2000：67．

The study of“reasonable administrative review”from the development of the“principle of proportionality”in the jurisprudence

WANG Jun-qi

The lawmakers does not explicitly that “he principle of proportionality”in legislation,the court in the trial practice to develop it.By Huifeng case,the case of Wang Liping,Chen Ning case,court established and explained the different aspects of the principle of proportionality in the actual judicial process.It demands a judicial results“minimal cost”,also called“maximize the benefits”,which provides a new perspective on the understanding of the concept of “obviously unfair”and “abuse of power”in administrative law,and also make a theoretical foundation for reasonable review”of administrative acts.It has important significance for the development of the rule of law,administrative legislation and jurisprudence progress.

the Principle of Proportionality;Jurisprudence;Utilitarian;Obviously Unfair;Abuse of Power

DF31

A

1674-5612（2014）02-0030-06

(责任编辑：赖方中)

教育部人文社会科学研究青年基金项目2012年课题 《指导性案例的创制技术与适用方法研究》，项目编号：12YJC820096。

2013-12-28

王俊棋，（1978- ），男，四川大学法学院博士后，西南交通大学副教授，研究方向：宪法与行政法学。