新刑诉下公诉工作司法能动性之发挥

宋 盈，郭 旭

（1.天津市滨海新区塘沽人民检察院 天津 300450；2.中国政法大学 北京 100088）

一、能动司法的内涵和价值

近些年来，我国掀起能动司法的热潮。司法能动主义起源于美国，美国的司法部门在公民的政治与社会生活中发挥越来越重要的作用，表现出了司法的能动性。所谓司法能动主义,是指法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法或行政部门持怀疑和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平[1]。

（一）中国语境下能动司法的内涵。

由于政治体制等方面的不同，司法能动主义在中国与西方也不相同，并带有一定的倾向性。我国仅仅从西方引入了司法能动的这一词语的称谓，但是内容具有自己的特色。2009年，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，前最高人民法院王胜俊院长在江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念，由此引发了理论界的热烈讨论。当下中国的能动司法主要是从司法的社会政治功能角度来说的，指司法机关立足法律职能，发挥主观能动性，以回应转型期经济社会发展的需要，强调的是司法机关如何将法、情、理有机融合,慎重平衡各方主体利益[2]。

需要说明的是，下文中所提到的司法能动仅指在中国的社会背景下所特有的具有倾向性的概念。同时在此说明，本文所涉及的司法能动，与司法克制是对立统一关系，奉守“尊重法律”原则。司法克制并不排斥司法能动，在法律空隙及空白地带，检察机关仍可充分发挥能动作用，在尊重法律规范的前提下平衡各方主体利益。

（二）能动司法的价值。

具有中国特色的能动司法，在刑事诉讼当中主要能够起到化解社会矛盾、实现司法公正，并且与恢复性司法相契合，顺应了当前我国刑事政策和司法实践的基本要求。

1.社会矛盾的化解。根据社会矛盾阶段性的理论，社会主体之间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性，需要以更加和谐的方式司法。和谐司法要求完善多元纠纷解决机制。作为解决社会纠纷重要途径之一的司法，司法能动为其在尊重法律的前提下，平衡各方利益，提供了契机。比如，北京法院在辖区基层单位建立信息联络点，由基层调解人员兼任信息员，充分发挥主体能动性，在群众与法院之间建立社会矛盾信息反馈网络，在信息传递上实现互联互通[3]，更有效地化解了社会矛盾。

2.司法公正的实现。在诉讼活动中，司法能动性的有效发挥，直接关系着司法实质公正的实现。法律上无论何种形态，由于其具有一般性、抽象性、滞后性的特点，在适用上都会存在局限性。如同亚里士多德曾经指出，规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能丧失[4]。司法公正的实现依赖于个案正义的实现。在抽象性的法律规范下，司法工作者可发挥其司法能动作用，运用法律解释等法律方法，最大限度地实现个案的司法公正，进而实现整体上的司法公正。

3.恢复性司法的回应。在惩治犯罪的同时，现今司法越来越重视社会效果，而非结案了事，就案论案。恢复性司法作为一种近几十年来才开始新兴的司法模式，相较传统的犯罪理论，在惩戒犯罪的同时，更加注重社会关系的维护。这种模式是在中间人或调解人的主持下，构建于犯罪人与受害人之间对等、平等的交流模式，犯罪人以各种方式真诚、主动的承担起相应责任来消洱双方的冲突[5]。恢复性司法中的恢复，并非是指恢复到事发前的状态，事实上犯罪所造成的某些损害也是根本无法恢复的，这里的恢复意在使社区人际关系升华到一种更和谐、人与人之问的纽带更牢固的境界。在社会矛盾日益激化的今天，恢复性司法的理念无疑具有不可替代的价值，是构建和谐社会中法律层面的重要一步。恢复性司法要求司法从业者在工作过程中发挥能动作用，综合考虑各种涉案因素，在法律的框架下，形成一个具有良好社会效果的法律结论。从另一个角度来讲，司法能动是恢复性司法理念贯穿实践的必然要求，为恢复性司法的理念的现实操作提供了一个有效的平台。

二、新刑诉下公诉工作发挥司法能动作用的具体体现

刑事诉讼制度是否能够为办案人提供司法能动性的发挥空间，需要从以下两方面要素进行考量判断：一是该制度是否为非强制性规定，二是该制度是否可以体现法、情、理有机融合的理念。新刑事诉讼法新确立的刑事和解、附条件不起诉制度，以及新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》明确的量刑建议，均为公诉工作发挥司法能动性提供了有效平台。

（一）刑事和解。

刑事和解制度的建立是新刑事诉讼法的一大亮点。在新《刑事诉讼法》出台之前，作为我国刑事司法领域的一种新理念和刑事政策，在司法实践中已开始实施。2012年新《刑事诉讼法》第5编第2章首次在全国人大的立法层面上确立了刑事和解制度。刑事和解制度是一种借鉴西方恢复性司法理念，对轻微刑事案件的一种解决机制。刑事和解制度为公诉工作发挥司法能动性提供了契机。具体理由如下：

1.从法治理念方面看，它既为犯罪嫌疑人提供了从轻处罚的机会，又为被害人的利益提供了积极的保护，切合构建和谐社会的主题。从立法目的上看，刑事和解与能动司法的最终的法治理念是相同的，将法、情、理有机融合,慎重平衡各方主体利益。

2.从刑事和解的启动及适用方面看，新刑事诉讼法对适用刑事和解的条件进行了严格规定。不过，法律并未对检察机关工作人员积极促成刑事和解或者主持刑事和解进行强制规定，其仅规定了人民检察院的审查义务以及主持制作和解协议书的义务。换言之，审查起诉阶段相关工作人员在合法合理的条件下，可主动启动刑事和解并积极促成刑事和解。

3.从刑事和解对案件的影响方面看，新《刑事诉讼法》对达成刑事和解的案件，对人民检察院的工作进行了选择性规定。人民检察院既可以向人民法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以作出不起诉的决定。可以注意到，法条同样用了“可以”的表述，依然属于非强制性规定。因此，公诉工作相关工作人员，可以根据案件的具体情况，充分将情理法进行融合，采取最科学的措施。

（二）附条件不起诉。

附条件不起诉制度同样是新刑事诉讼法的一大亮点之一。根据新《刑事诉讼法》第271条之规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。根据该条规定，附条件不起诉要满足四个条件：主体条件、罪名条件、刑罚条件、以及悔罪条件。未成年人附条件不起诉制度体现了教育为主、惩罚为辅的原则，给未成年犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。开展附条件不起诉，要结合犯罪嫌疑人、被害人、社会等各方面因素，统筹兼顾，化解冲突，注重法律效果与社会效果相统，而不能滥用附条件不起诉，使附条件不起诉切实实现其立法初衷。否则会适得其反。司法能动性的发挥是科学适用附条件不起诉的必要条件。

一方面，从附条件不起诉的启动来看，同时符合上述四个条件的案件，检察院“可以”适用附条件不起诉，意味着以上四条件是附条件不起诉的必要条件，但不是充分条件。在实践中，要适用附条件不起诉，除了上述四个法定要素外，根据实际情况需要考虑其他条件进行综合考量。从司法实践来看，这些条件包括：社会条件（公安、社区、学校等的意见，社会各方对犯罪嫌疑人的谅解）、可矫正性（主观恶性、悔罪认罪行为、家庭监护等）、被害人谅解等。因此，一起案件能否附条件不起诉，还在于承办检察官的执法理念和责任感，这是司法能动性的具体体现。

另一方面，从附条件不起诉的效果看，根据新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第498条之规定，人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年人接受一系列的矫治和教育。这里同样用了“可以”的表述方式。这种矫治和教育的本质均在于保护被害人安全以及预防再犯。虽然这些措施属于人民检察院“可以”做的，但是，这些矫正与教育措施对于真正实现附条件不起诉制度的立法初衷具有重要的意义。因此，为保障附条件不起诉制度达到理想效果，实现预防再犯的目标，审查起诉阶段的工作人员应积极发挥能动作用，对未成年犯罪嫌疑人进行教育。

可见，司法能动性的发挥是科学适用附条件不起诉的必要条件。

（三）量刑建议。

所谓量刑建议，是指检察机关在提起公诉之后，就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。在新刑事诉讼法颁布之前，刑事诉讼法并为对此予以评价。2010年，最高人民法院、最高人民检察院会同其他部门发布《关于规范量刑程序若干问题的意见》，检察官的量刑建议权首次以司法解释的形式予以确定。随着新刑事诉讼法的出台，量刑建议也首次在刑诉法中出现。新《刑事诉讼法》第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。该规定虽然未明确检察机关的量刑建议权，不过明确了对量刑建议权的依据（量刑的有关事实证据）的态度。其后，新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第400条规定，对提起公诉的案件提出量刑建议的，可以制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。通过分析这两个条文，我们可以归纳出，对于量刑建议，新《刑事诉讼法》虽然有所规定，但并未强制。

量刑建议权是公诉权的重要组成部分。从宏观角度看，其对于人权保障、限制法官自由裁量权，防止量刑不公，平衡各方利益具有积极意义。从微观角度看，是在刑罚的范围内，根据犯罪嫌疑人的主客观情况，将法、情、理有机融合给予其一个公正刑罚的必要措施。要形成一个科学的量刑建议，要求办案检察官需要对犯罪嫌疑人以及案件的相关情况做出一个完整客观的评价。这就要求办案检察官在谨慎对待案件定性的同时，把握住相关情节，这对检察官的执法理念和责任感提出了较高的要求，也为办案检察官发挥其司法能动性，在具体案件中将法情理有效融合提供了契机。

三、公诉工作发挥司法能动性所面临的问题

在实践中，公诉工作中司法能动性的发挥并不充分、理想，在司法能动性的发挥主体方面、具体制度的实施方面、以及救济方面均有体现。

（一）主体方面——角色定位的偏差。

司法能动性的一个最大特点在于其强调人的主观意志，检察官在司法能动性的发挥中处于主导地位。然而在我国，检察机关的司法能动地位处于一种模糊的状态。以刑事和解为例，主要有如下体现：第一，自身定位不清。根据现行法律规定，在公诉阶段，刑事和解并非公诉工作者的义务，不存在强制性，由于惰性心理或者本身的工作压力，部分工作人员对此持消极的态度；第二，工作压力大。例如在大部分刑事和解案件中，从评估考察、双方沟通、调解疏导到后期的调解协议书的制作都由检察机关承担，检察机关的办案成本大大增加。从长远来看，这样的工作量势必会限制检察机关在刑事和解中发挥作用。第三，心理压力。由于现实舆论所形成的信任危机，在部分刑事和解中，犯罪嫌疑人或者被害人方面，常常对检察机关积极促成刑事和解这一行为存在认识误区，怀疑其中立地位，这种认识误区，更挫伤了公诉工作人员刑事和解的积极性，检察官们大多对于如何摆正自己在刑事和解中的角色感到困惑。这些方面同样存在于附条件不起诉、量刑建议方面中。

（二）实施方面——规范性操作的模糊。

由于司法能动性的发挥依赖于行为主体的主观意志，这就不可避免地带来在具体的操作过程中，由主观意志指导的客观的行为缺乏规范性。而现有的法律规定也体现了这一点，无论是刑事和解、附条件不起诉还是量刑建议（《关于规范量刑程序若干问题的意见》更多是原则上的指导，它仅对常用的十五种罪名的量刑作出了较为细致的规定，故其他罪名量刑建议的确定主观因素较大），对于具体的操作规范法律都未予以明确的规定。而这种规范性操作的不足会产生如下消极的影响：一方面使公诉部门工作人员无“法”可依，制约了其发挥司法能动性的积极作用；另一方面，也为司法不公提供了土壤。下面，将分别就刑事和解、附条件不起诉、量刑建议中突出存在的规范性操作缺失问题予以分析：

1.刑事和解。在刑事和解中，关于赔偿数额就缺乏一个参考标准，和解协议中的赔偿难以保障自愿和公平。有的被害人可能提出过高的赔偿请求而使得加害人望而生畏，而这种和解不能达成已与犯罪嫌疑人的主观恶性无关。有的加害人的赔偿数额不能弥补被害人的损失。相似的案件中最终的赔偿数额出入很大。这就给办案检察官带来很大的困扰，在实践中，虽然从主观上办案检察官有意积极协调，但是却缺乏操作规范，甚至会造成当事人的误解。最终，刑事和解很难实现其立法初衷。

2.附条件不起诉。在附条件不起诉中，主要体现为对不起诉所附条件的设定以及考验工作缺乏可操作性规范。从“附条件”角度看，附条件不起诉制度的核心，在于检察机关与犯罪行为人之间以何种附加条件的实现达到矫治目的，从而实现附条件不起诉的设立目的。条件是核心和关键。这种附加条件的相关操作规范在立法上存在空白。从“考察”角度看，附条件不起诉能否达到矫治效果是关键，而不仅仅是犯罪嫌疑人平稳度过考验期。承办检察官应积极开展有针对性的引导、帮教工作，不能消极地作为一个监督者。检察官更多的应是对涉案人员进行心理和行为指引，帮助其积极改过自新。但由于这方面的规范并未在法律的层面予以确认，在实践中缺乏法律指导，工作方向的模糊会导致办案检察官在发挥司法能动性时存在局限性。

3.量刑建议。在量刑建议方面，关于量刑规范性缺乏明确的标准。实践中，有时公诉人仅指出被告人的量刑情节和法律适用条款，只是对量刑的幅度向法官作出提示，而没有充分发挥量刑建议权。这与量刑建议缺乏具体的规范性标准不无关系。在缺乏具体的规范性标准的前提下，公诉人的工作难度增加。即使公诉人提出一个具体的量刑建议，最终很可能会导致不被法院采纳。除了抗诉（除非刑罚存在严重的偏颇，在实践中因量刑建议抗诉的比例很小），并没有其他救济措施。这势必使公诉人对这一制度的现实效果表示怀疑，那么不积极行使该权力也不足为奇了。此外，审查起诉阶段与庭审阶段涉案因素不同，如有的犯罪嫌疑人在公诉阶段不认罪，却当庭认罪，或者在庭审阶段（甚至是辩论阶段终结后法院判决前）达成和解，这些因素都是办案检察官无法把握的。那么在这种情况下的量刑势必缺乏科学性，最终法院判决的刑罚与公诉人的量刑建议造成差异。而对于此种情况，办案检察官该如何操作，法律也未明确规定。上述情况仅为量刑建议实施中所面临的困难的一部分，在实践中该制度时常产生形同虚设的效果。

（三）救济方面——监督机制的缺乏。

在新《刑事诉讼法》下，对于办案检察官司法能动性的发挥，既需鼓励又应监督。只有这样，这种能动性所产生的效果才是科学的正义的。在现有法律规范下，法律除了对附条件不起诉给予涉案当事人明确的救济途径外，在刑事和解以及量刑建议方面均为空白。以刑事和解为例，很多地区都是由办案检察官自身担当主持人、协调人等角色，同时，根据新刑诉法第278条之规定，检察机关“对和解的自愿性、合法性进行审查”，也就是说，办案检察官既是参与者，又是裁量者。在监督不力下，极有可能滋生出“以钱买刑”等现象，刑事和解也将异化为案件当事人与司法人员进行不正当交易的工具，这无疑增大了权力寻租空间。最终以发挥司法能动性的名义，谋取自身不正当利益。在缺乏监督的机制下，司法能动性的本质容易被异化。

四、公诉工作发挥司法能动性的完善建议

检察机关的司法能动性在刑事诉讼中发挥着重要的作用，公诉工作中是检察机关工作的重要组成，为了不断提高检察人员在公诉工作中的司法能动作用，应当根据司法实践中存在的情况和问题，进一步完善司法资源分配，健全业绩考评机制，明确规范性操作标准，并强化检察机关自身监督。

(一)完善司法资源分配。

完善司法资源的分配是公诉部门工作人员在新刑事诉法下充分发挥司法能动性的客观要求。对发挥司法能动性的看法，有一部分办案检察官持谨慎的态度，但更多的办案检察官是“想为而不能为”。对于公诉工作，办案检察官单纯完成“法定工作”已时常需要加班加点。以天津市某基层检察院为例，每年每个主诉检察官的平均案件量达150个。除去休息日，每个案子的工作时限只有将近一天半的时间。而一个案子通常要完成阅卷、讯问、起诉、出庭等多个步骤，遇到疑难案件需多次讨论，可见工作压力之大。司法能动性的发挥是一个非量化的过程，情法理的科学平衡需考虑诸多要素，加上涉案犯罪嫌疑人、被害人等，每个个体都有差异性，总体的工作量很难衡量。因此，要保障公诉工作人员充分发挥司法能动性，宏观上完善司法资源的分配，微观上增加业务部门的司法资源，是客观方面的必然要求。

（二）健全业绩考评机制。

健全业绩考评机制是公诉部门工作人员在新刑事诉法下充分发挥司法能动性的主观激励办法。在刑事和解、附条件不起诉、量刑建议的实施中，需要建立健全科学合理的考核机制，真实反映检察官的工作绩效。协调公安、检察院和法院之间、检察机关内部部门之间的考核目标，避免其成为办案检察官发挥司法能动性的障碍。

（三）明确规范性操作标准。

一个制度的具体操作是否规范科学，直接影响着一个制度发挥的效果。否则，仅仅存在某制度本身，其发挥价值的空间是极其有限的。通过前述分析可以发现，缺乏具体的规范性操作标准，使行为主体（办案检察官）无“法”可依，那么最后只有对其采取谨慎的态度，消极应对。这里要说明的是，明确规范性操作标准，并不会制约办案检察官司法能动性的发挥。因为制度的存在与制度的具体规范是两个层面的问题。一个制度本身决定了其是否给办案人提供了发挥司法能动性的空间，而具体的操作标准则决定着办案人如何发挥司法能动性，这种操作规范的完善程度直接影响着办案人是否选择发挥司法能动作用。因此，规范性操作标准的确立与检察官发挥司法能动性并不矛盾。相反，明确刑事和解、附条件不起诉、量刑建议在实施过程中操作标准，对办案检察官发挥其司法能动性具有积极影响。

在法律尚未明确规定相关规范的情况下，总结各地经验是一个可行的做法。例如，在刑事和解方面，一些地方的经验非常值得借鉴。如2008年上海市静安区人民检察院检察委员会通过的《适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》，可以说是比较成熟的刑事和解规则。其分别从刑事和解的基本制度（包括使用范围、启动程序、协议签订多方面）、监督制约机制以及不同诉讼环节刑事和解的制度衔接等多方面均作出了明确的规定[6]。虽然该规定形成于新刑事诉讼出台之前，但是在不违背现有法律规定下，对于具体的操作规范性，各办案单位可以根据案件情况，选择性借鉴。对于附条件不起诉与量刑建议也是同样的道理。但是总结各地经验也不会完全消除上述制度操作规范性的立法空白所带来的弊端，这只是一个阶段性的选择途径。本质上，还需依赖法律规范的完善。

（四）强化检察机关自身监督。

司法能动在中国的实践表明，能动司法的核心问题是司法的理念树立、司法廉洁和司法公正问题，或者简单地说是法律职业化进程中被学者们严重忽视的“司法良心”问题[7]。司法能动主义的初衷是好的，但是，上述司法良心的培养、司法政治功能的发挥以及司法能动的实现，需要配套的制度来实现，而监督机制的建立是解决上述问题的一个有效途径。

诚然，在法律层面规范各制度的的监督机制是最有权威的办法。但是，新《刑事诉讼法》刚刚出台，在这种背景下，修改法律、完善司法解释并不是有效率的办法。同时，在具体案件中发挥司法能动性对地域性的要求比较强，而且无论是刑事和解、附条件不起诉、量刑建议具有较强的专业性，检察机关发挥着重要的作用。因此，这种监督更依赖于检察机关的自身监督①。这种自身监督既包括检察机关上下级的监督，又包括各部门之间的监督。

具体来讲，强化检察机关在发挥司法能动性方面的自身监督，一是充分发挥检察机关案管中心职能，建立案件回访制度，收集整理公安机关、犯罪嫌疑人、被害人组织和个人的意见，发现问题及时反馈。二是以地区为单位规范办案检察人员执法行为。总结有代表性的检察机关的实践经验，细化各制度在具体实施过程中的操作规范。进一步明确各制度内部监督的方式方法、执法过错的责任范围和认定标准以及责任追究机制。三是检察机关纪检监察部门要加强日常监督，加强刑事和解、附条件不起诉以及量刑建议的制度建设。四是建立备案制度，建立刑事和解和附条件不起诉等的备案审查制度，涉案材料送交上级院备案审查，通过备案审查对刑事和解和附条件不起诉的适用是否合法进行监督，发现问题应及时纠正。

新《刑事诉讼法》所明确的刑事和解、附条件不起诉制度，以及新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》明确的量刑建议，均为公诉工作发挥司法能动性提供了有效平台。这对办案检察官提出了更高的要求。在实践中，应把握机遇，迎接挑战，在依法办案的同时，将法、情、理有机融合，慎重平衡各方主体利益，达到法律效果与社会效果的统一。

[注释]：

①强化自身监督，并不排除外部监督，只是本文认为在公诉工作发挥司法能动性发面，自身监督更有效率，重点就自身监督作以论述。

[1]李桂林.司法能动主义及其实行条件[J].华东政法大学学报，2010，（1）：21.

[2]张 勇.刑事和解中检察机关能动司法的制度规范与保障[J].中共浙江省委党校学报，2010，（4）：80.

[3]罗东川，丁广宁.我国能动司法的理论与实践评述[J].法律适用，2010，（2）：15.

[4][英]Dennis Loyd.法律的理念[M].张茂柏译.台湾：台湾联经出版公司，1984：113.

[5]托尼·F·马歇尔.恢复性司法概要[M].刘方权译.北京：群众出版社，2006：32.

[6]张 勇，顾 文，林 倩.刑事和解中检察机关能动司法的制度选择——基于上海经验的实证研究[J].政治与法律，2010，（11）：155.

[7]杨建军.“司法能动”在中国的展开[J].西北政法大学学报，2010，（1）:54.