论次承租人的优先购买权

王旖辰

摘 要：在我国，讨论次承租人优先购买权之前提条件即合法转租。我国应该承认合法转租下次承租人的优先购买权。次承租人优先购买权为优先缔约请求权，其不具有物权之排他效力。必须处理好第三人与次承租人的关系。在非法转租中次承租人的利益同样应得到保护。

关键词：转租；次承租人；优先购买权

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）09-0099-03

一、次承租人优先购买权存在之基础——合法转租

转租，即承租人并不脱离原有租赁关系，而将租赁物出租给第三人使用、收益[1]。由于租赁关系是一种信赖关系，次承租人对房屋之使用、收益行为也即对出租人所有权之限制，多国法律均对转租有所规制[2]。依据承租人对转租之自由程度，转租模式可分为自由主义立法模式、限制主义立法模式以及区别主义立法模式。自由主义立法模式，即除出租人与承租人之间有不准转租的特别约定外，承租人得自由转租，无须征得出租人同意；限制主义立法模式，即承租人转租须经出租人同意，非经同意不得转租；区别主义的立法模式，即区分动产租赁和不动产租赁，对动产转租适用限制主义，而对不动产转租则适用自由主义[3]。

我国《合同法》第二百二十四条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。可见，我国合同法所采取的是限制主义立法模式，转租行为需经出租人之同意。以出租人同意与否区分为合法转租与非法转租。合法转租需经出租人的同意，出租人同意，或事后追认承租人转租行为时，方能讨论次承租人有无优先购买权的问题；非法转租系未经出租人同意，承租人擅自将房屋租赁给他人，此种情况不受我国合同法的保护，出租人可直接解除其与承租人的租赁合同。

综上所述，讨论次承租人有无优先购买权的前提条件是合法转租，即出租人知道且同意承租人的转租行为。而对于非法转租，出租人可直接解除其与承租人的租赁合同。

二、承认次承租人之优先购买权

（一）优先购买权制度之制度价值

保护承租人的利益，是保护弱者的需要，当今承租人的优先购买权已被大多数国家的民法所确立。我国也不例外。我国合同法第二百三十条早已明文规定规定承租人之优先购买权。但是，在合法转租情况下次承租人的优先购买权，我国法律却无规定。而对于是否应该承认次承租人的优先购买权这一问题，学者们意见大相迳庭。理论界通说认为，基于优先购买权之法定性、合同相对性、信赖关系等原因，次承租人不享有优先购买权；而也有学者基于简化交易程序、保护弱者等角度上，承认次承租人享有房屋之优先购买权。值得一提的是，实务届似乎更倾向于保护次承租人利益，承认其优先购买权。

本文认为，我们首先应该回到优先购买权的制度价值来思考其存在与否之问题。总的来说，优先购买权的制度价值主要包括三方面的内容[4]：首先，优先购买权体现了法律的秩序价值，维护现有法律关系的稳定性。在租赁关系中，特定主体已经形成了对标的物之利用关系，若赋予其优先购买权，则能维护其对物的持续占有状态，防止第三人介入害及于既定的法律关系，影响经济生活的稳定。其次，效率价值，房屋承租人与房屋的依赖关系最为紧密，其最为需要房屋。赋予其优先购买权，可以体现物尽其用的价值目标。最后，优先购买权的公平价值。优先购买权制度设立的初衷，即是保护弱势群体，维护社会公平。

（二）承认次承租人的优先购买权

如上所述，基于优先购买权制度的制度价值考量，保护弱者，保护承租人是理所当然的，这为理论界的普遍共识。而对于基于合法转租而形成的次承租人的优先权，本文认为，法律同样也应给予保护。究其原因，不仅包括从上述优先购买权的制度价值而推出的结论，亦或是学者们早已提出的理由——社会秩序之维持，“占有者在诉讼中占上风的”古老法谚，保护弱者的需要，而且从法律解释的角度，我们也可以明确推出次承租人有优先购买权的结论。

文意解释是解释法律的首要解释原则，其包括文义解释和当然解释。在合同法二百三十条关于承租人优先购买权的规定中，可以运用当然解释的方法，即举重以明轻，举轻以明重。既然承租人相对于出租人弱势，其有优先购买权，那么，在房屋转租中，在承租人赚取房屋差价，对房屋无现实急迫的利用情况下，次承租人显然较承租人更为弱势，若在这种情形下只赋予承租人优先购买权，而对次承租人以合同相对性等原因而不予保护，显然不合逻辑。因此，运用当然解释原则解释法条，我们可以得出次承租人拥有优先购买权的结论。

三、次承租人优先购买权之性质探析

学者关于次承租人优先购买权的性质有诸多学说，物权说与债权说，形成权说，期待权说，强制缔约请求权说，优先缔约请求权说等等。而本文认为，次承租人的优先购买权是一种优先缔约请求权，其本质上是一种债权请求权。它是一种后买上的优先权，是保证优先购买权人在同等条件下优先于其他交易相对人缔结合约，而不是保证其一定能够买到房屋。在此条件下，出卖人也不必然承诺，如若遇到更高条件者，出卖人仍有选择的自由。所以，优先购买权不能仅凭借承租人单方意志而使合同成立，无需出卖人的承诺；也不具有物权的排他效力，排除出卖人的选择权[5]。

关于优先购买权的性质，2009年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已经从侧面给予定义，其中第二十一条规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

关于此法条的适用，最高院的法官已作出解释[6]：依照《解释》，承租人的优先购买权受到侵害时，可以主张损害赔偿请求权。上述规定表明，《解释》将承租人的优先购买权定义为债权。按照物权法规定的“物权法定原则”，在法律未规定承租人的优先购买权为物权的情形下，该权利不应纳入物权保护的范畴，不具有排他性权利。合同法第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”，应理解为承租人的法定优先缔约权，系债权，不具有对抗第三人的效力。endprint

可见，在《解释》出台后，有关优先购买权性质的问题，最高院法官已给予解释，即次承租人优先购买权为优先缔约请求权我国承租人优先购买权的性质，由最初的“物权阶段”，经过《合同法》出台后的“性质待定”阶段，最后被确定为债权的三个阶段的转变。究其原因，主要是因为我国商品房市场的不断发展，公房制度已被废止，城镇房屋短缺，住房紧张的现象已不复存在。此外，“买卖不破租赁”的制度可以有效的保护承租人的利益。法律没有必要牺牲私法意思自治，契约自由的原则，而赋予承租人物权性质的优先购买权[7]。

故次承租人的优先购买权为优先缔约权，其较好的平衡了出租人和次承租人的利益，符合利益衡平原则，是法律因现实情况不断发展而自我完善的现象。

四、第三人与次承租人之权利冲突

（一）次承租人能否直接以出卖人与第三人确定的交易条件买受房屋

在承认次承租人优先购买权的基础上，次承租人能否直接以出卖人与第三人确定的交易条件买受房屋的问题，结合上文所述，次承租人之优先购买权仅为优先缔约权，其仅为同等条件下的先买权，不具有物权之排他效力，故次承租人不能仅凭其单方意志促成合同成立。

若出租人损害承租人（次承租人）之优先购买权时，依照2009年最高法院所颁布的《解释》第二十一条“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”的规定，在承租人的优先购买权被侵害的情况下，承租人享有优先缔约请求权，也享有损害赔偿请求权，两者竞合，承租人可以择一行使。[8]若承租人选择行使其优先购买权，在同等条件下，其能够优先缔约。此时，依据此法条规定，出租人与第三人签订的房屋买卖合同同样有效，第三人可依据合同请求出租人承担违约责任。

该司法解释承认出租人与第三人房屋出卖合同有效的规定，体现了法院尊重当事人意思自治，鼓励交易，促进经济发展的目标，在保护承租人优先购买权之同时，赋予交易第三人权利救济方式。

（二）在第三人办理了房屋登记手续时，次承租人还能否行使优先购买权的问题

《解释》第二十四条规定：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的……（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。其中第四款规定了法律对登记的善意第三人的保护问题，在善意第三人已经办理登记的情况下，承租人（次承租人）不得行使优先购买权。

但是，该解释规定的“善意”的内涵，却颇令人费解。民法中规定的“善意”一词是指不知情，而在租赁、转租的案例中，出租人本就是是房屋的合法所有人，根本不存在无权处分的问题，在此基础上，也不存在区分善意、恶意而成立善意取得的问题。第三人在交易时的注意义务，即只需要知道出租人是房屋的合法所有人。其只需要与出租人签订合同并合法登记，就能取得房屋的所有权，这与其是否知晓房屋之出租、转租事实根本无关，即第三人是否是善意、不知情，不影响其取得房屋。但是，该法条仅规定了善意不知道出租、转租事实的第三人受到法律的保护，而把知道出租、转租实情的交易第三人排除在法律保护之外，这种做法，值得商榷。

据此，法律不应该把善意与恶意区分而限制优先购买权，应该给予登记的交易第三人以统一的保护，以维护财产之交易安全。即无论第三人知道出租、转租事实与否，只要其与出租人签订房屋买卖合同并予以登记的，就应该排除承租人优先购买权之适用，因为在此情况下，作为债权请求权的优先购买权无法对抗物权公示效力。承租人之权益可依据“买卖不破租赁”原则加以保护，而出租人侵犯其优先购买权的行为，其得向出租人主张损害赔偿。

五、对非法转租中次承租人的保护——以合同法解释三第三条为解释基础

我国的转租采限制主义模式，基于出租人同意的合法转租的次承租人，享有优先购买权；而违背出租人意志的非法转租，出租人可解除其与承租人的合同。但是，非法转租中承租人与次承租人的转租合同效力情况如何，如何保护非法转租的次承租人的权利，法律却无明文规定。

我国大陆，对违法转租的效力有长期的争论。王利明认为，对转租而言，虽然承租人擅自转让的只是占有权、使用权，不是所有权，不是转让他人财产，但是承租人擅自将其占有权、使用权转让他人，实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为，故非法转租合同属于无权处分[9]。也有学者认为，应当将《合同法》第五十一条所指的处分理解为以引起财产权利（物权和债权）变动为目的的行为，而不仅仅指直接产生了权利变动后果的、具有物权法意义的行为[10]。无独有偶，也有学者指出，宜将处分行为的效力与债务履行效果相分离，认定无权处分行为自始有效，权利人的追认是对处分人履约能力欠缺的补正，对合同效力本身并无影响[11]。以上学者将承租人擅自转租的行为认定为无权处分行为，同时将无权处分行为的合同与履行作了区分，认为无权处分的合同有效，而保护次承租人的利益。

2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（合同法解释三）的出台，为非法转租中次承租人的利益保护提供了路径。其中第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

这一法条将合同法五十一条无权处分中的“合同”“处分”作了限缩解释，在此处仅指处分行为即标的物所有权的转移，而不包括负担行为即订立合同的行为在内。也就是说，在无权处分，出卖他人标的物的情形下，双方当事人订立的合同是有效的，而合同法五十一条中所指的效力未定的行为应该是处分行为，即当事人引起物权变动的行为。总的来说，我国在不承认物权行为无因性的前提下，有条件的引入负担行为与处分行为，保护交易相对人的利益[12]。因此，不妨采王利明教授的观点，认为非法转租系非法处分他人占有、使用权权能的行为，故属无权处分行为的话，那么就可以参考合同法解释三中第三条的规定来解决问题，即承租人和次承租人之间的转租合同为有效合同，而转租行为效力未定，尚需要出租人之意思表示，才能判定转租行为效力。若事后追认，则转租行为有效，为合法转租；若拒绝追认不同意，则转租行为是非法转租，但是，转租合同系有效，次承租人可据此要求承租人承担违约责任。

综上所述，在维护交易相对人利益，交易安全迅捷的价值取向下，将非法转租行为认定为无权处分行为，进而借鉴合同法解释三的规定解释非法转租行为，保护非法转租中次承租人权利。

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参考文献：

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〔4〕成熙.论次承租人之优先购买权——合同法230条之适用方法[J].法制与社会，2006（10）：84.

〔5〕于娟.论房屋转租中次承租人的优先购买权[D].中国政法大学，2011.3.

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〔7〕程诗浩.房屋承租人优先购买权权利性质的理性转变[J].安徽商贸职业技术学院学报，2010（3）：46.

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〔12〕韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.260-262.

（责任编辑 徐阳）endprint