论交易习惯及其法律适用

范伟　彭颉

摘 要 目前我国法官能运用交易习惯的立法依据较为局限，学术界对界定交易习惯的意见也不统一，致使法院在司法实践中适用交易习惯缺少理论指导。鉴于此，有必要从立法和司法两个方面来完善交易习惯的司法适用，立法上主要是对交易习惯进行界定，明确规定交易习惯的适用范围，确定交易习惯的适用规则。司法上主要是在商事审判活动多加运用交易习惯来作为判案依据，同时加强对审判后监督。

关键词 交易习惯 合同法 适用规则 司法适用 完善对策

作者简介：范伟，成都市成华区人民法院立案庭副庭长；彭颉，成都市成华区人民法院诉讼服务中心副主任。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-240-02

在现代社会中，无论是英美法系还是大陆法系，都承认了习惯的約束力。英美法系国家把交易习惯作为判案的重要依据，我国合同法首次以立法的形式肯定了交易习惯的法律地位，但是如何界定交易习惯，交易习惯在具体实务中如何操作等问题并没有规定，需要进一步完善交易习惯的司法适用。

一、交易习惯概说

（一）英美学者对交易习惯的确认

英美学者对交易习惯的确认，倾向于遵循公平合理原则，并赋予法官推定的裁量权。“特定的习惯和惯例，如贸易惯例或行业习惯，在特定案件中总是可以被有关当事人证明其为法律规则而予以证实。法院所主张的任何的这样的习惯，如果不是合理的肯定存在的，就不能作为习惯，依靠这个习惯的当事人一方就必须证明。所主张的习惯是合理的，当然它可能是已经确立的普通法一般原则的例外或限制；它同这些普通法一般规则并非不一致或不是相矛盾的；它不违反任何制定法；它众所周知的，以致在这个地区或这类贸易中或这类行业中的每个人都将该惯例作为一种暗示的条件加以尊循；它长期以来一直得到遵守并且一直作为一种暗示的条件加以遵循，而不是由于暴力、契约或其他原因被遵守。”这就表明了交易习惯的确认必须满足三个条件：当事人举证、法院确认当事人主张该习惯的存在具有惯常性和合理性、该习惯与制定法和普通法规则不相矛盾。英美法对交易习惯确认所确定的三个条件是在其经济发展基础上对司法实践经验的总结，对我国合同法中交易习惯的司法适用极具借鉴作用。

（二）我国合同法对交易习惯的界定

《合同法》对何为交易习惯以及交易习惯在司法实践中如何应用并没有明确规定，我国法院普遍认为，所谓交易习惯就是当事人在长期的交易过程中形成的普遍性或习惯性作法。我国法官对交易习惯界定要求的是：一是当事人在合同中约定不明确或不能达成补充协议；二是当事人间之前存在多次交易行为且交易方式具有某种惯常性；三是主张交易习惯存在的当事人必须举证证明交易行为的长期性和交易方式的惯常性。

二、交易习惯的构成条件

在司法实践中，能够用来确定合同内容的交易习惯必须符合一定的条件才能适用。

（一）交易习惯内容须合法

作为法律所承认的具有法律效力的交易习惯，交易习惯的内容必须合法。《合同法解释（二）》中规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。

（二）交易习惯须为社会公众所熟知

交易习惯的种类很多，作为合同内容的交易习惯须为当事人已知悉，主张适用交易习惯的一方当事人负有举证证明对方当事人已知悉该交易习惯存在的责任。我国法院一般认为知悉适用交易习惯的相关公众为行业内人士，也就是行业内人士皆知的惯常做法才能被认定为可以在司法实践中适用的交易习惯。

（三）交易习惯不得违反社会公共利益

交易习惯具有民间性和自发性，受地域文化差异与行为人认知能力等多种因素的影响，能够用来确定合同当事人之间权利义务的交易习惯除不得违反法律强制性规范之外，也不得违背公序良俗。公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，藉以提高法律生活水准，进而与伦理道德观念相结合。

（四）交易习惯不得与合同的明示条款相抵触

交易习惯不具有强制性，当事人可以选择适用或不适用，这也体现了合同法中当事人意思自治的原则。只有当事人明示或者默示选择该交易习惯，交易习惯才对当事人产生约束力。如果交易习惯与合同的明示条款不一致，说明当事人间排斥该交易习惯的适用，该交易习惯对当事人就没有约束力。所以，当事人根据某一交易习惯来确认合同内容时，必须是该交易习惯未被当事人明确约定排除，这也充分体现了合同法中合同自由原则。

三、我国交易习惯的司法适用现状及其困境

我国合同法虽然确认了交易习惯的法律地位，但对具体如何适用交易习惯并没有作出规定。交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实问题。基于此，一般的观点认为，交易习惯在审判中作为待证事实，当事人应当予以举证。另一种观点认为，交易习惯虽具有法律效力，但不是法律；虽客观存在，但不是证据；充其量也仅为待证事实，可以适用自认原则，在具体个案中，以法院调查为原则，当事人举证为例外。也就是当事人提出交易习惯的内容，然后法院以职权进行调查，法院调查不能判断的，由提出适用该交易习惯的当事人承担不利后果。我认为交易习惯的证明除了双方当事人提出之外，法官也有重要的责任。

（一）审判活动中交易习惯的适用

在司法实践中，法官需要根据具体案件的情况来适用交易习惯。如：谢某与北京某装饰公司的买卖合同纠纷中，谢某经人介绍与北京某装饰公司口头约定由谢某向北京某装饰公司承包的建筑提供建筑材料，后来北京某装饰公司拖欠了欠款，于是谢某起诉到法院。但北京某装饰公司辩称，与谢某之间不存在买卖合同关系，因为北京某装饰公司将工程分包给了天津某装饰公司，谢某是在向天津某装饰公司供货，因此应该向天津某装饰公司索要货款。在审理过程中，谢某提供了北京某装饰公司对该工程项目负责人的授权委托书，并提供了材料确认单，且确认单上的签字是接受北京某装饰公司委托的该工程项目负责人。另外还提供了北京某装饰公司已付货款的支票，且北京某装饰公司认可支票的真实性。谢某还表示对于北京某装饰公司分包给天津某装饰公司一事毫不知情。一审法院判决认定：当事人之间没有书面合同，当事人一方以结算单、收货单等主张价款的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯和相关证据，对是否存在合同关系及合同履行事实作出判断。法院最后审理认为，根据查明的事实和证据，可以认定谢某与北京某装饰公司之间存在买卖合同关系。

（二）我国交易习惯适用的现状

目前来说，我国交易习惯在司法实践中的适用现状可以从以下几方面来分析，首先，从适用范围来看，法官在司法审判活动中运用交易习惯的立法依据较为局限，适用交易习惯的范围相较于其他习惯偏少；虽然我国合同法从立法上肯定了交易习惯的法律地位，但对其适用范围的规定并不具体，在司法实践中需要法官结合各方面的情况来衡量。其次，从适用情况来看，交易习惯难以在商事审判活动中得到适用，法官在审判的时候对交易习惯的适用存在很多顾虑，致使交易习惯的适用大多在调解阶段，难以进入诉讼阶段。因为交易习惯不能直接作为审判的证据，属于待证事实，在审判过程中难以得到运用。在具体案件中，需要法官发挥自由裁量权去判断、认定和适用。最后，从适用的效果来看，由于交易习惯适用的困难，造成已决案件的执行效果并不理想。因为在我国交易习惯的公信力并不像其他法律那样，由于各地区的经济发展水平、文化水平及法制观念普及的程度不同，诉讼当事人对依交易习惯的所作出的判决接受程度不同。

（三）我国交易习惯适用的困难及原因

从我国交易习惯适用来看，造成交易习惯困难的原因主要有这几方面。首先，我国没有明确对交易习惯进行界定，交易习惯的理论基础也不完善，我国在交易习惯方面的立法与司法实践脱节，目前的交易习惯的立法跟不上经济快速发展所产生的商事纠纷的需求。其次，我国合同法虽然肯定了交易习惯的法律地位，但并没有对交易习惯适用作出具体规定，也没有统一的判断交易习惯的实体标准，造成法官在司法审判中很少运用交易习惯来判案。最后，在具体的审判中，由于法官的阅历、经验的差别，类似案件的审判结果存在很大的差异，导致当事人对审判结果的不满，因此，交易习惯的合理运用，对法官的审判水平有很大的要求。

四、交易习惯在司法适用中的完善对策

目前有关交易习惯的规定在我国法律上不是很完善，随着经济发展所产生的商事纠纷，将交易习惯更多的引用到审判活动中是很必要的，其价值不仅在于实现个别正义，还在于体现司法审判的灵活性和效益性。对于我国司法实践中对交易习惯的适用存在的不足，需要采取一些完善措施。

（一）加强对交易习惯的立法

我国法律适用主要是成文法，在审判活动中大多是引用制定法，人们对法的信仰也是依据制定法，目前的法律观念的普及有很多不足，法官引用习惯来判案对当事人来说比较难以接受。因此，从立法上来完善交易习惯是最直接的方法，在立法上需要对交易习惯的性质、构成条件、适用原则等方面加以明确规定，法律明确规定交易习惯的适用，法官适用交易习惯来判决会更有法律的效果。在上述案件中，如果规定交易习惯具体的适用情况，法官只需要依据案情引用法条就可以判决，北京某装饰公司也会按照判决书来执行，这样就节约了当事人的诉讼成本，也提高了司法审判的效率。

（二）司法审判中加强交易习惯运用

在我国目前的司法实践中，引用交易习惯作为判案依据的案例并不多，因为交易习惯存在不确定性，法官在适用交易习惯的时候要加以确认才能具体适用于个案。在司法实践中，可以要求法官多加研究交易习惯的典型类型，进行归纳和整理，建立统一的交易习惯适用程序。同时，在案件进入审判之前可以多加利用交易习惯来进行调解，促进当事人之间达成和解。另外在适用交易习惯判决后，要加强对执行情况的监督，提高交易习惯适用的公信力和法律效果。

（三）建立交易习惯案例指导制度

根据我国目前的情况，立法的改进并不能跟上经济发展的速度，因此建立交易习惯案例指导制度是最直接的方法。英美法系国家赋予了法官推定的裁量权，但我国法官没有“造法”的职能，法官在审理案件时只能引用国家明文规定的法律。在交易习惯适用有立法明确规定之前可以建立案例指导制度，由于各地交易习惯的差异及法官的审判水平的不同，类似案件适用的法律可能不同，最后的判决结果存在较大的差异。根据各地交易习惯的不同，总结出合理利用交易习惯的方法，统一交易习惯的适用情形，将典型的案例作为判例来指导类似案件的审理，有助于确保交易行为的公正，保障当事人的合法权益。

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