以“不胜任”为由解约有哪些注意事项

我公司有位员工绩效不佳，公司已与他进行过绩效沟通，并限期改进，若其绩效状况仍未得到改善，公司将考虑与其解除合同。请问会有哪些风险需要注意？

对于绩效不佳的员工，通常按照员工不胜任工作来处理。如果贵公司想以员工绩效不佳而与员工解除劳动合同，必须以员工不能胜任工作的事实为依据。同时还需要满足四个条件：劳动者不胜任本职工作；对劳动者进行过重新培训或调岗；重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位；提前30天书面通知劳动者，或额外支付一个月工资。

在与员工解除劳动合同之前，应当注意证据材料的收集及整个流程管理操作的严谨性。可从以下几方面入手：

1.明晰员工的岗位职责。尽量做到明确、具体、量化，并有员工签收记录；

2.保留日常职责履行情况记录，并经员工确认的书面材料；

3.公司下一次绩效考核中，要有针对性地考核员工各方面的能力，并根据公司绩效考评制度确认员工考评成绩，完善保留签收记录。此外，对于考核要有定论，且表述应具体化，切勿含糊描述。

收集过员工不胜任工作的证据后，及时对员工做出相应处理，培训或调岗均可，此时需要注意以下两点：

1.培训。收集培训证明，比如以培训登记记录或进行培训考试的考试试卷、要求员工撰写培训心得等方式的固定书面证据材料。

2.调岗。保存调岗通知。注意调岗应具有合理性，如果员工拒绝公司正当的调岗，不服从安排或拒绝执行，则及时通过公司的规章制度进行处理，如果有规定类似行为属于严重违纪，可以依照严重违纪予以解除合同，或与员工协商解除。

收集充分的证据证实员工培训后仍不胜任工作或调岗后无法胜任新岗位，需要注意以下两点：

1.培训后仍不胜任工作的证据，重新收集培训后相关的不胜任岗位的证据材料，以及考核结果。

2.调岗后无法胜任新岗位。依据新岗位的工作职责，收集员工无法完成新岗位工作任务的证据，以及再一次考核的结论。

完成上述步骤后，提前一个月书面通知员工或额外支付一个月工资，并知会工会，方可向员工书面提出解除劳动合同，并依法支付经济补偿金。

尚未用工，解除合同需要补偿吗

我公司刚刚进行了一场面试，公司对应聘者李某感觉良好，于是与他订立了劳动合同，约定一个月后入职。此后不久，公司进行战略调整，不得已要与李某解除劳动合同。请问，该如何稳妥处理？

在这种情况下，贵公司不需要向该员工支付经济补偿金。

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由此可以看出，“用工”是确认劳动关系建立的唯一标准。

贵公司目前只是与李某签订了劳动合同，尚未形成用工关系。因此，暂不受相关劳动法律法规的约束，也无需向他支付经济补偿金。但是，贵公司现在想解除劳动合同，这显然违背了《民法》上的诚实信用原则。贵公司需要承担缔约过失的相关责任，给与李某适当的赔偿。关于赔偿数额，法律没有明确的标准，通常是参照劳动者与上一家单位解除劳动关系后的劳动报酬损失，或者劳动者建立劳动关系后能够获得的工资损失，损失可以综合实际情况，计算至劳动者找到新工作为止。

未出勤员工如何处理

我公司（江苏）对于员工连续三日擅自缺勤的行为，会以公告形式宣布其旷工离职。同时规定，离职员工的工资不会打入员工的银行账户，必须由本人亲自到公司领取现金。请问，这样操作是否存在法律风险？

首先，超过三天未出勤就视为自动离职，显然有待商榷。只有公司在规章制度中明确这一点，且该制度合法有效并向全体员工公示过，方可生效。建议贵公司先以书面形式通知员工限期返岗，责令其对缺勤原由加以说明，在确定旷工的真实原因后，再做出相应处理，以减少不必要的纠纷。

其次，问题中提到的“公告”方式是不合适的。按照原劳动部的规定，只有在当面送达、邮寄送达等方式都无法送达的情况下，才能使用公告告知。如果所谓的“公告”并非法律认可的告知方式，一旦以后出现纠纷，贵公司可能面临难以举证的局面。如果公告的对象是贵公司的全体工作人员，对于离职人员本身是没有约束力的。

最后，员工离职后，用人单位应当及时与员工结清劳动报酬。建议贵公司正常发放离职员工的工资——如果员工在职时，采用银行转账形式支付工资的，员工离职后，也应该采取这种方式。否则，一旦因此出现纠纷，用人单位可能会被认定为无故克扣、拖欠工资。

“保胎假”期限有限制吗

目前，我公司（上海）有一位“三期”员工，已经连续休了三个月的保胎假。由于该员工的预产期为今年10月，她提出要从9月开始休年假、病假、产假，待其产假结束之后再返岗工作。该员工的劳动合同将于今年9月18日届满，她本人也提出要求续签劳动合同。请问是否可以不与该员工续签劳动合同？保胎假、产假、病假的期限有无法律规定？

由于该员工还处于“三期”内，因此，该员工劳动合同期满的情况下，原劳动合同应当续延至员工“三期”结束。即公司可以拒绝员工续签合同的要求，但是，原合同应当履行至“三期”结束。若公司执意要在员工的劳动合同期满这个时间点与员工终止劳动合同，该员工势必会通过法律途径要求公司继续履行劳动合同，或要求公司支付二倍经济补偿的违法终止劳动合同赔偿金。

需要注意的是，保胎假不等同于产前假。关于保胎假，《上海市女职工劳动保护办法》，其中提到“女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。而国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》也要求：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”至于病假，国家并没有规定期限，国家只对与病假有关的医疗期做出规定。由于该员工是“三期”员工，因此，该员工医疗期届满后仍然可以休病假，贵公司不可以医疗期届满为由与该员工解除或终止劳动合同。

考虑到该员工处于“三期”内，应当尽量人性化处理。员工的年假、产前假可视公司工作安排考虑能否给予休假，其余事项，主要把握两个原则：一是确保员工在“三期”内合法的权益能够充分享受；二是在员工出现一些违纪情形时，及时保留好相关证据材料，以便维护公司的合法权利。 责编/寇斌endprint