开证人视角下的软条款成因分析及受益人的风险防范

关于信用证软条款（以下简称软条款）的研究较多，大多是站在受益人的角度，研究软条款的成因、危害和防范措施等。实际上，开证人设立软条款的目的，并非都是欺诈或诈骗；其目的也可能是合理的。本文拟从开证人的视角，探讨合理软条款的成因。

一、开证人采用软条款的主要原因分析

（一）开证人交易安全的需要

在正常的国际贸易中，进出口双方交易的直接目的是出口商（一般是受益人）希望能销售货物并能得到货款，而进口商（一般是开证人）希望支付货款后能得到想要的货物。但是，由于进口商品来自于国外，进口商如果对进口商品的生产、检验、装运等过程实行全程跟踪，其成本将会很高，甚至不可能实现（例如保密配方），一般只能等到收到货物后才能检验，而有些商品的质量问题可能要经过一段时间后才慢慢暴露出来。此时，如果和出口商协商或通过调解无法解决问题时，只能通过采取仲裁和司法诉讼来进行索赔。但是，额外的司法和仲裁费用、漫长的过程以及判决的执行，都将是进口商不愿意接受的。更有甚者，有的出口商利用信用证进行诈骗来骗取进口商的货款。

此外，开证人所在国的有关规定也是开证人必须要遵守的，如：有些国家对进口运输有关的船籍、船舶行驶路线等作出限制；如果进口商不遵守，将会影响其进口清关。当进出口双方所在国相距较近，或者进口的是不宜久存的商品时，进口商希望能尽早提货，以免产生不必要的港口费用，或者影响货物的质量。这些也是进口商采用软条款的原因。

（二）信用证结算制度存在缺陷

独立性原则和表面相符原则是信用证业务正常运营的基石。根据这两大原则，信用证一经开立，它就成为独立于买卖合同的文件。银行审单的主要依据是信用证，而不是合同，即银行只审查受益人提交的单据是否与信用证相符，以决定其是否履行承付的责任。只要受益人提交符合信用证规定的单据，银行就承担承付的责任，进口商也必须接受单据并向开证行付款赎单。即使进口商付款赎单后发现货物有缺陷，也只能凭单据向有关责任方索赔，而不能向银行提出赔偿要求。

正是这种信用证结算制度的规定，导致开证人和受益人双方的权力和义务的不平衡，使得开证人处于极其不利的地位，甚至使得受益人伪造单据、不发货、以次充好，进行欺诈和诈骗成为可能。

（三）开证人寻求司法救济有一定的难度

如果受益人利用信用证进行欺诈和诈骗，开证人可以利用“信用证欺诈例外原则”寻求司法救济，即当欺诈和诈骗尚未发生时，开证人只要提供充分的证据，可请求法院发布禁令强制银行拒付信用证项下的款项。

但是，在现实中，开证人申请司法救济有较大的难度。首先是开证人必须有充分的证据证明受益人存在欺诈行为，如果受益人不发货、伪造单据进行欺诈，这种问题比较容易做到，开证人凭装运通知和查询到的信息，就可以要求法院裁定银行止付。但是，如果受益人的货物以次充好时，开证人就难以提供充分的证据寻求司法救济，因为光从受益人提供的单据上很难证明货物存在质量问题。此外，有些国家的司法程序复杂、效率低下，增加了开证人寻求司法救济的难度。在此情况下，开证人觉得选择设立软条款比寻求司法救济容易得多。

（四）国际商会的默许

国际商会对软条款的默许，也是软条款的成因之一。UCP500第5条a款中规定：“开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改书本身均必须完整和明确。”由于国际商会对“完整和明确”没有给出具体判断标准，各国的法律实践各异，所以，在判断软条款方面缺少统一的判断标准，其结果是间接导致了软条款的形成。

与UCP500不同的是，UCP600取消了UCP500的“完整和明确”的规定；同时保留了UCP500关于银行的免责条款；UCP600第34条规定：“银行对任何单据的格式、完整性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物、服务或其它履约行为......也概不负责。”这样的规定虽然维持了银行的低风险，保证了正常的国际贸易结算秩序，但由于国际商会没有对软条款持否定态度，软条款的问题也就只能交由开证人和受益人双方自己解决。

二、开证人采用软条款的主要表现形式

（一） 增加信用证生效附加条件的软条款

当开证人所在国对外汇管制较为严格，开证人在不能确定能否取得所需外汇额度的情况下，往往在信用证中规定，把取得外汇作为信用证生效的条件。此外，在开证人所在国对某些商品的进口实施限制时，开证人为了保证进口商品能顺利地进口清关，也可能会在信用证中附加信用证生效的条件。

案例一：在2009年的广交会上，苏州某鞋类生产出口企业的销售人员接待了一位印度客商。印度客商拟采购若干规格的凉鞋，即期信用证结算。苏州公司认为价格合理，就和印商签订了出口合同。在合同约定的期限内，苏州公司收到了信用证，但信用证规定，以开证人取得外汇作为信用证生效的条件。苏州公司提出让印商预付一部分货款，印商回复说预付货款需要外汇，也有困难。苏州公司了解到印度对外汇管制比较严格，且考虑到公司有大量凉鞋库存，就接受了信用证。其后的半个月内，开证人所需外汇获批，信用证生效。苏州公司如约装运，顺利交单结汇。

（二）增加装运环节附加条件的软条款

此类软条款的主要表现形式是：对运输货物的船籍、船龄、航线、装运港、转运港、目的港进行限制 。此外，为了节省仓储成本及销售的需要，开证人可能会在信用证中规定分批装运的时间和批次。

案例二：2013年10月，常州某进出口公司和中东某国家的客商签订了价值10万美元的服装出口合同，即期信用证结算。随后，常州公司如约收到了信用证。信用证中规定，进口货物禁用以色列籍的轮船，禁止轮船行驶在以色列海域，禁止停靠以色列的港口。尽管出口合同中没有这些规定，但常州公司考虑到信用证中对装运的这些限制是该国政府规定，不是开证人故意附加的，于是就接受了这些条款。endprint

（三）增加商检附加条件的软条款

为了确保进口商品的质量能达到规定的要求，开证人有时会在信用证中规定，由开证人委托或者授权某检验机构，在装运前对商品进行检验；受益人提交的单据中应包含开证人指定授权人签字，同时要求该签字或印鉴与开证人留在开证行的存档一致。

案例三：2012年3月，上海某公司收到一家美国公司的发盘，大意是：在中国寻找加工企业，生产汽车发动机的零部件，由美国公司提供图纸，采取即期信用证全款支付，但要求由美商授权某检验机构进行检验，而且受益人提交的单据中，必须有开证人授权人签字的检验证书。上海公司认为美商的要求虽有合理性，但考虑到万一美商故意设置障碍，其定制的产品难以再售。于是，受益人提出了在签订合同的一周内，美商支付30%的货款，其余货款采用即期信用证结算。美商同意了上海公司的要求，双方签订了买卖合同。

（四）增加交单结汇附加条件的软条款

当进口的商品为季节性较强的农产品时，或两国距离较近，开证人为了保证能及时地提货销售，往往在信用证中规定，受益人在较短的时间内向银行交单（如装运日后的15天内），或提前寄交1/3正本提单给开证人。

案例四：2011年4月，广州A公司向菲律宾B公司发出询盘，拟从菲律宾进口芒果，全款即期信用证结算。通过几番的交易磋商，双方在价格等条件上达成一致，但在交单方式上仍存在异议。A公司要求B公司先邮寄1/3正本提单，以便能及时提货销售，但B公司担心A公司提货后，万一交单时遭到银行拒付将会钱货两空，于是不同意A公司的观点。后来，双方都作出了让步，B公司同意在交单结汇前邮寄1/3正本提单给A公司，但A公司必须在收到装运通知的48小时内，电汇50%货款给B公司，其余50%货款以信用证结算。最终，双方达成了交易。

三、受益人如何防范软条款风险

（一）建立一套有效识别软条款的方法

受益人首先应建立一套有效识别软条款的方法，因为只有在识别出软条款的基础上，才能采取相应的措施进行防范。识别软条款常用的方法有：信用证生效环节识别、装运环节识别、商检环节识别、交单付款环节识别、矛盾识别等。

信用证生效环节识别是指识别信用证中是否存在限制信用证生效的条款，如：信用证中是否含有“信用证暂不生效，待条件具备后才生效”等方面的条款；装运环节识别是指识别信用证中是否存在对装运环节进行限制的条款，例如：是否存在限制使用指定的轮船、限定在装运港装运、限定在目的港卸货、限定航线等；商检环节识别是指识别信用证中是否含有对商检进行限制的条款，如：限制由开证人指定商检机构检验，商检证书必须由开证人指定的授权人签字等；交单付款环节识别是指识别信用证中有无对交单付款环节进行限制的条款，如：有无要求提前寄交正本提单给开证人的条款等。

（二）谨慎拟定合同、认真审证

在拟定合同条款时，受益人一定要谨慎。如果合同条款本身就模棱两可，或者合同本身就存在“软条款”，将会给开证人在开证时设置软条款埋下隐患，如果信用证真的出现了类似条款，就变成“硬条款”了，此时，受益人要想修改信用证，就很困难了。

受益人在收到信用证后，应及时进行审核。审证的主要内容包括：其条款是否与基础合同相符，是否和UCP600等国际贸易惯例相符。受益人审证时，对容易出现软条款的生效、商检、装运、制单、交单、付款等环节，应特别注意；审核是否存在使自己受制于开证人、开证行及第三方的条款。此外，信用证与基础合同之间、信用证条款之间是否存在矛盾，也是审核的重点。如果发现不能接受的软条款，应及时与开证人协商和沟通，要求改证。

（三）有限接受软条款

有限接受软条款的含义是：并不是所有的软条款都必须拒绝，受益人根据具体情况，对有的软条款可以接受，有的软条款可以有条件接受。

对运输相关的船籍、船龄、航线、装运港、转运港、目的港、分批装运方面附加条件的信用证，受益人在对运输公司的有关情况充分了解后，如应能够满足开证人要求，尽可能满足，不宜轻易改证，毕竟改证要花费时间和费用，甚至会影响受益人正常履约。对于交易两国相距较近，开证人要求受益人缩短交单时间的，受益人同时又能满足的（例如装运后的15天内交单），受益人也可以接受。

对信用证生效和商检环节附加条件、提前寄交正本提单给开证人的软条款，受益人可以有条件接受，例如：让开证人预付一部分货款；对信用证的生效和装运前的商检规定一定的期限；选择受益人和开证人都同意的商检机构进行检验等。

（四）利用出口信用保险和出口保理规避软条款

受益人选择出口信用保险和出口保理业务也是规避软条款的好方法。

出口信用保险不仅可以帮助出口商了解开证行和开证人的资信情况，也能补偿因开证行和开证人信用问题导致出口商无法正常结汇所造成的损失。在受益人对开证人和开证行缺乏了解的情况下，这将是不错的选择。

出口保理业务可以向出口商提供出口贸易融资、销售账务管理、收取应收账款和买方资信调查等服务。出口保理业务有利于缓解出口商资金困难、协助其及时收回货款，为其安全收汇提供保障。

参考文献：

[1]柳仕超.信用证软条款识别及应对的案例分析[J].对外经贸实务，2010（8）： 69-71.

[2]屈大磊.国际贸易单证实务[M].长春：东北师范大学出版社.2014.

[3]田芬.国际信用证软条款的法律效力问题研究[D]. 长沙：中南大学，2013： 9-12.

[4]倪鑫.信用证软条款欺诈问题分析[J].世界贸易组织动态与研究，2009（2）： 13-18.endprint