日本主权豁免法制的最新发展与启示

摘要：作为联合国《国家及其财产管辖豁免公约》的缔约国，日本通过国内立法完成了对公约的转化。出于限制豁免主义立场的考虑，日本在商业交易的判断标准、给予外国国家豁免的具体情形以及外国国家参加法院诉讼的法律效果等问题上对公约进行了较大修改；出于与国内法衔接的考虑，对国家与国家企业的关系采取了回避的态度；而在劳动者损害赔偿诉讼的管辖权等方面，虽然条文表述有异，但却符合公约的精神。日本国内立法的整体方向是扩大日本的司法管辖权，这一点既需要引起我们的警觉，也值得我们借鉴。

关键词： 日本主权豁免法联合国公约限制豁免主义

中图分类号：DF92文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0113-08

主权豁免（sovereign immunity），也称国家豁免，是指在国际民事和经济交往中一个国家及其财产享有不受其他国家管辖的权利。①其具体涵义为：未经一国放弃司法管辖豁免，另一国不得受理和审判以该国为被告的诉讼；即使一国已放弃了司法管辖豁免，如未经该国放弃执行豁免，另一国法院不得对该国国家财产采取强制措施。②我国习惯上称之为国家及其财产管辖豁免。关于主权豁免的范围，在20世纪中期之前，以美国联邦最高法院“交易号”判决（1812）为标志，国际上一般奉行所谓绝对豁免主义，但随着《欧洲国家豁免公约》（1972年）、《外国主权豁免法》（美国，1976年）以及《国家豁免法》（英国，1978年）的相继问世，欧美诸国彻底抛弃了绝对豁免主义，而改采限制豁免的立场。与此同时，在联合国的舞台上也拉开了国际统一立法的序幕，经过长期磋商，2004年12月2日，第59届联合国大会通过了《国家及其财产管辖豁免公约》（United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，以下简称《公约》）。《公约》的通过，标志着全球化背景下限制豁免时代的到来。③

我国政府早于2005年即签署了该公约，但尚未完成国内批准手续，公约的转化立法也未排上日程。但从主权豁免制度的国际发展趋势而言，我国在该问题上调整立场是可以预见的，因此加强对公约的国内法转化的研究极为重要。无论是从法学交流的深度还是贸易投资的地位而言，日本的相关研究以及立法成果都值得我们研究和借鉴。虽然在公约的签署时间上日本要晚于中国，但日本的步伐却明显快于我国，不仅已经完成了公约的全部缔约手续，而且同时也完成了公约的国内立法转化。日本法务省于2009年4月向日本第171届国会正式提交《外国国家及其财产豁免法》（「外国等に対するわが国の民事裁判権に関する法律」，以下简称《日本主权豁免法》）草案，先后经众参两院全体会议表决通过，于4月24日向社会颁布，并于2010年4月1日起正式实施。

《日本主权豁免法》总计3章（总则、外国国家及其财产豁免的范围、民事诉讼程序的特别规定）22条。虽然绝大多数条文在表述上与《公约》保持了一致，但它绝不是《公约》的日文翻版，出于对本国立场以及《主权豁免法》与国内其他立法相互衔接的考虑，日本在某些问题上对《公约》的相关规定进行了回避或修改。囿于篇幅，本文仅对日本法关于商业交易的判断标准、给予外国国家豁免的具体情形、外国国家参加法院诉讼的法律效果、国家与国家企业的关系以及劳动者损害赔偿诉讼的管辖权等相关规定予以评介，以期为我国将来的立法以及在日相关诉讼提供参考。

一、关于商业交易的判断标准

“商业交易”的判断标准在国际司法实践以及学理上一直存在着行为性质说和行为目的说的对立，这也是缔约谈判过程中的一个焦点问题。从《公约》第2条第2款的表述来看，《公约》在这一问题上采取了性质说为主、目的说为辅的判断标准，即“在确定一项合同或交易是否为第1款（c）项所述的‘商业交易时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑”。应当说，这一规定在总体上有利于以美英为代表的采限制豁免主义立场的国家，同时也基本符合日本的司法政策。然而，是否在国内法中对此作出类似规定却在立法过程中引起了不大不小的争论，并于草案中提出了两种对立的立法模式：一种模式主张无须明文规定判断标准；另一种模式主张应仿照《公约》第2条第2款作出对应性规定，“应主要根据该契约或交易的性质作出判断”。《日本主权豁免法》最终采用了第一种模式，主要理由是：

“虽然我们认为原则上应以性质作为判断的标准，也允许存在例外情形，但如果采用明文规定的方式，那么如何规定例外情形则是十分困难的。如果明确规定将契约或交易的目的作为判断的补充标准，则有可能使国际社会误以为我国采用了所谓的行为目的说。因此，就商业交易的判断标准不作明文规定，而将涉诉契约或交易行为委诸法院的解释较为稳妥”。④

从中不难看出，日本利用《公约》第2条第3款的规定，⑤回避了在这一问题上的表态，既维护了西方阵营采用行为性质说的基本立场，也为今后的司法实践赢得了较大的转圜空间。

④[日]「主権免除法担当者試案補足説明」第9页，资料来源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.htm。

⑤该款谓“关于本公约用语的第1款和第2款的规定不妨碍其他国际文书或任何国家的国内法对这些用语的使用或给予的含义”，这就为日本在国内法中回避对相关问题的表态提供了法律基础。

关于商业交易的判断标准也是我国在缔约谈判过程中十分关注的问题，并且由于包括中国在内的发展中国家的外交努力，《公约》最后采用了性质说为主、目的说为辅的判断标准。那么，中国的主权豁免法是否也应明文设置对应性规定呢？笔者认为似乎应借鉴日本的上述立法模式，就商业交易的判断标准不设置明确规定。理由是我们在缔约谈判过程中所坚持的立场的目的，在于希望各缔约国在涉及到中国国家的民商事纠纷中能够兼顾目的说的判断标准，实事求是地予以中国主权豁免。而国内立法的规制对象在于处理中国法上的私主体或外国法上的私主体以外国国家为被告的情形，鉴于《公约》的这一条款属于可保留条款，在各缔约国最终立场尚不太清晰的情况下，应审慎处理，避免陷入被动的境地。笔者建议，在不做明文规定的前提下，将这一问题的处理委诸未来的司法实践较为稳妥。比如，我国法院可考虑具体案情以及作为被告的外国国家在此问题上的基本立场而采用个案衡量的做法。

二、关于国家豁免的具体情形

《公约》第5条规定了国家豁免的一般原则，即“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”；第6条规定了外国国家享有管辖豁免的一般情形，包括：“1.一国应避免对在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免；并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。2.在一国法院中的诉讼应视为对另一国提起的诉讼，如果该另一国：（a）被指名为该诉讼的当事一方；或（b）未被指名为该诉讼的当事一方，但该诉讼实际上企图影响该另一国的财产、权利、利益或活动。”

这无疑是《公约》文本中最为重要的一部分内容。而《日本主权豁免法》仅仅通过一个相当简洁的条文（第4条）进行了回应：“除本法另有规定外，外国国家在我国法院享有管辖豁免”。

两相对照，日本法第4条的规定只相当于《公约》第5条的规定，而对第6条的内容只字未提。是不是第6条的内容无足轻重呢？答案显然是否定的。该条第1款是对第5条一般原则的具体化，明确规定本国法院不得对另一国行使司法管辖权，并将之上升为一项国际义务。⑥第2款则通过列举性规定明确了具体的豁免情形，包括外国国家成为诉讼的当事人⑦以及虽非当事人但有相当利害关系两种情形。由此可见，《公约》第6条、尤其是其中的第2款（b）项，对于坚持绝对豁免主义的发展中国家具有重大意义，日本在国内法中回避了这一问题，对于发展中国家，尤其是与其有着频繁经贸往来的中国来说，并不是什么利好的消息。那么，日本又是以什么样的理由规避了该条款的国内法地位呢？

该条的立法草案说明谓：

“根据《公约》的注释文件，第6条2（b）所涉情形主要是考虑到英美法系国家的对物诉讼制度以及保全处分、民事执行程序中的对物制度等。此外，《公约》第13条（c）项也规定了外国国家在未作为当事人的裁判程序中不得享有豁免的情形，逆言之，《公约》第6条2（b）亦有解释为包含了对物诉讼之外的情形之余地。在我们讨论是否需要设置与《公约》第6条2（b）相对应的规定时，首先应当明确的是，《公约》第6条2（b）不适用于如下情形，即对于未作为当事人的外国国家来说，受诉法院未对其行使管辖权、该裁判效力不及于该外国国家的情形。其次，在裁判效力及于外国国家，而该国又没有作为当事人的情况下，很难说直接影响到了该国的权利利益等，因此可以解释为不适用《公约》第6条2（b）之规定；即使应适用该条规定，但由于存在不享有豁免的理由，因此在处理结果上与不适用《公约》第6条2（b）并没有什么不同，这一结论涵盖了绝大多数情形。换言之，应当适用《公约》第6条2（b）而予以管辖豁免的情形，实在是少之又少。有鉴于此，我们认为没有必要在国内法中设置与《公约》第6条2（b）相对应的条款。”⑧

关于上述立法说明的推理过程，可整理如下：

推论基础：《公约》第6条2（b）包含对物诉讼之外的诉讼类型；⑨

推论1：在外国国家未成为当事人的诉讼中，只要裁判效力不及于该国，就不属于《公约》第6条2（b）适用的情形；

推论2：在裁判效力及于该国的情形下，或者由于无法证明因效力及于该国而直接影响了其权利利益等，或者存在不应给予豁免的法定事由，因此不应适用《公约》第6条2（b）；

⑥虽然是义务，但根据《公约》第8条2（a）之规定，是否予以豁免，却需要涉诉国家主动援引，而不是由受诉法院依职权主动查明。

⑦这里的当事人，当然仅指外国国家作为被告的情形，因为根据《公约》第8条第1款的规定，如果一国主动提起诉讼，成为原告，则不应享有豁免。

⑧参见[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第一次案」，资料来源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

⑨所谓对物诉讼制度，即不以自然人或法人为当事人（被告），而是以与责任人相关的财物（主要是船舶）为当事人（被告）的诉讼形式。它最早起源于罗马法中对人诉讼和对物诉讼的二元分野，现在则成为英美法系国家海事诉讼制度的基本特征之一，在有效提供权利救济、提高海事诉讼效率以及扩张受诉法院管辖权等方面都发挥着重要的作用。详细内容可参见杨树明：《英美海诉法中的对物诉讼制度及对我国的借鉴意义》，载《河北法学》2010年第3期。

⑩条文参见王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1986年版，第753—754页。

结论：《公约》第6条2（b）规范情形极为个别，日本法没有必要设置与之相对应的条款。

首先，关于推论的基础，即《公约》第6条2（b）的解释问题，日本立法当局承认应包括对物诉讼之外的其他诉讼情形，笔者认为这一结论是中肯的。详言之，第6条2（b）所谓的“诉讼”，既包括对物诉讼，也包括外国国家没有成为当事人的对人诉讼。在国际法的解释问题上，根据1969年《条约法公约》第31条和第32条的规定，条约的解释规则奉行“文本中心主义”+“历史补充主义”，即以文本/文脉、目的和意图解释为主，以条约立法过程解释为辅的解释规则。⑩在文义解释上，如果以英美法对物诉讼和对人诉讼的两分法为分析框架，由于《公约》第6条2（a）仅指对人诉讼中外国国家成为当事人的情形，因此2（b）当然应包括对人诉讼中外国国家没有成为当事人以及无法成为当事人的对物诉讼两种情形。在目的解释上，由于该条涉及外国国家享有司法管辖豁免的一般原则，因此在仅涉及该条文的解释问题上不应存在例外情形。在历史解释上，根据国际法委员会1991年年鉴（Yearbook of the ILC， 1991， Vol.II，Part 2）C25页（11）中的表述，该条款所指诉讼，“不仅包括对物诉讼或海商事纠纷中以外国国家所有或为商业目的以及其他和平目的而营运之船舶为被告的诉讼，还包括判决前的保全程序以及判决后的执行程序”。很明显，历史解释的结论要明显窄于文义解释和目的解释的结论，从条约解释的一般规则出发，笔者认为应维持文本中心主义的解释立场。上述观点与日本立法当局的解释结论应当是一致的，只不过出于其他原因，后者仅以“亦有解释为包含了对物诉讼之外的情形之余地”（対物訴訟以外のものも含まれると解する余地がある）大而化之罢了。

接下来，以前述结论为基础，立法者得出第一个推论，即在外国国家未成为当事人的诉讼中，只要裁判效力不及于该国，则不存在是否予以豁免的讨论空间，因此不属于《公约》第6条2（b）适用的情形。该推论的反向推论为，《公约》第6条2（b）的适用范围是那些裁判效力及于该国的诉讼。这一推论是否合理？根据《公约》第6条2（b）的规定，如果“该诉讼实际上企图影响该另一国的财产、权利、利益或活动”，则该国应享有管辖豁免。在这个限定性条件中，关键在于如何理解“实际上企图影响”。日本的答案是在对这个问题进行解释的时候，需要加上一个新的限制性条件，即“裁判效力及于该外国国家”。很明显，这一推论已经超出了公约条文的文义射程，很难得到合理性的解释。B11

退一步讲，即便前述推论具有一定的合理性，接下来的推论是否就站得住脚呢？立法者的第二个推论是，“在裁判效力及于该国的情形下，或者由于无法证明因效力及于该国而直接影响了其权利利益等，或者存在不应给予豁免的法定事由，因此不应适用《公约》第6条2（b）”。应当说，这一推论的后半部分具有合理性，即：如果存在公约所规定的不应给予豁免的法定事由，即便裁判效力及于该外国国家，也不应享有豁免，不应适用第6条2（b）。存在极大问题的在于该推论的前半部分。日本的立法者没有把“裁判效力及于某一外国国家”视为“实际上企图影响该国财产、权利、利益或活动”的情形。这一结论即使在日本法的语境下也显得过于武断。

在日本的民事诉讼法学理论中，所谓裁判效力是一个范围非常宽泛的概念，包括终局判决的羁束力、确定裁判的既判力、具有给付内容的确定判决的执行力、形成判决的形成力以及判决的参加效力。B12其中，与此处密切相关的效力主要是既判力、形成力和参加效力。

B11实事求是地讲，“实际上企图影响”这一关键词的内涵外延都比较模糊，这就为采取不同解释立场的国家提供了较大的空间，倾向于绝对豁免主义的国家可以作出相对宽泛的解释，而倾向于限制豁免主义的国家则可以作出限缩性的解释，日本的情况即是如此。在这一问题上，笔者的观点是，“实际上企图影响”应仅指法律上的情形。具体言之，如果某一外国国家与某一诉讼具有法律上的利害关系，即便未成为该诉讼程序的当事人，该外国国家也应享有司法管辖权豁免。

B12[日]《法律学小辞典第四版》，有斐阁2006年版，第991页。

B13前引B12， 第183页。

所谓既判力，是指确定裁判中的裁判内容对于诉讼程序中的当事人以及法院的拘束效果。详言之，如果同一事项再次成为诉讼上的争执事项，则在既判力的范围之内，当事人不得提出与此前裁判内容相矛盾的主张，法院也不得作出相矛盾的裁判。B13既判力原则上只拘束当事人，但在例外情形下也会拘束当事人之外的第三人，这就是所谓既判力的扩张，包括口头辩论程序终结后继受当事人地位的第三人，为当事人的利益占有诉讼标的物的第三人，为他人利益实际进行诉讼的第三人（《日本民事诉讼法》第115条），人事诉讼以及公司诉讼中与争议的法律关系具有利益联系的第三人等（《日本人事诉讼法》第24条以及《日本商法》第109条）。所谓形成力，是指形成判决具有的使法律关系发生变动的效力，形成力具有的对世效力使得第三人无法对发生变动的法律关系进行争执。比如某公司股东大会作出决议任命丙为公司董事，而公司股东甲认为该决议存在程序性瑕疵，并以此为由向法院申请撤销该决议。在诉讼中，丙并非当事人，但如果甲胜诉，公司败诉，那么作为第三人的丙就不得再以该股东大会决议为依据主张自己的董事权利。可见，如果某一确定判决的既判力或某一形成判决的形成力作用到作为第三人的外国国家，那么该国即不得在此后的相关诉讼中提出所谓矛盾的主张或对已经变动的法律关系进行争执，这种效力的作用难道不会影响该国的“财产、权利、利益或活动”吗？

我们再看一下所谓的参加效力会否影响一国的“财产、权利、利益或活动”。根据《日本民事诉讼法》第46条和第53条的规定以及通说、判例的立场，所谓参加效力，是指确定裁判对于辅助参加人以及受到诉讼告知的案外第三人的效力，该效力体现为在后诉中不得就被参加人败诉的确定裁判中的裁判理由予以争执。B14考虑到《公约》第8条1（b）的规定，B15与此处密切相关的参加情形主要是诉讼告知。所谓诉讼告知，是指在诉讼系属过程中，由当事人按照法定方式将诉讼已经系属的事实告知与本案有利害关系的第三人，被告知方有权申请参加诉讼，即便没有参加诉讼，也要受到参加效力的拘束。比如，第三人对买受人提出追夺标的物的请求，如果买受人对出卖人为诉讼告知的话，那么即使出卖人没有参加诉讼，在买受人请求出卖人承担担保责任的后诉中，如果买受人援用参加效力，那么出卖人就不得主张因自己对该标的物享有所有权而免责。B16由此可见，诉讼告知所导致的参加效力也极有可能影响某一外国国家的“财产、权利、利益或活动”。B17

经由上述分析，我们不难发现，日本立法当局拒绝就《公约》第6条2（b）进行相关国内立法的理由或者超出公约文本的文义射程，或者与自己的国内法存在很多矛盾之处，难以做到自圆其说。这一立法无视裁判效力对于非当事人的外国国家可能带来的影响，意图将《公约》第6条2（b）的规定化解于无形，从而扩大自己的管辖权。

那么，中国的主权豁免法应如何处理这一问题呢？首先应当明确的是，中国国内法应当体现《公约》第6条2（b）的立法精神，这既符合我国在这一问题上的一贯立场，也是中国作为负责任的大国履行国际义务的当然之举。其次，相关立法应与我国现行民事诉讼制度实现对接，而不是创设一个独立的民事诉讼程序，这里主要涉及第三人制度。B18笔者的建议条款如下：

有下列情形之一者，外国国家在我国法院享有管辖豁免。

（一）被指名为诉讼的当事人；

（二）对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权；

（三）对案件处理结果具有法律上的利害关系。

由于是否给予豁免，并非受诉法院依职权主动查明的事项，因此上述三种情形下，均需要涉诉外国国家向我国法院直接、或通过外交渠道提供证据，援引豁免条款。

B14前此B12， 第460页。

B15根据该条规定，如果外国国家“介入该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤”，则不得援引豁免。

B16[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第316页。

B17实际上，在草案形成的过程中，曾有日本学者就诉讼告知的问题提醒过立法当局。但当局认为《公约》第6条2（b）的规定并不适用于诉讼告知的情形。其理由在于，由于诉讼告知的参加效力是需要告知人在后诉中主动援用的，因此法院在前诉中受理诉讼告知申请时，并不知道告知人会否于后诉中援用，因此也无法判断会否影响该外国的权益，既然无法事先得知，当然就无从讨论是否适用公约而给予管辖豁免。详见[日]「法制審議会主権免除法制部会第一回会議議事録」民事局参事官飞泽干事的发言，资料来源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。很明显，这一解释有强词夺理之嫌，但也透露出这样的信息——即使日本立法当局也明确承认诉讼告知所产生的参加效力会直接影响受告知方的权益。

B18根据我国现行《民事诉讼法》第56条第1款和第2款之规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”

三、关于外国国家参加法院诉讼的法律效果

《公约》第8条规定了外国国家参加法院诉讼的效果，该条共分2款，第1款规定了不得援引管辖豁免的情形，第2款规定了不应被视为同意行使管辖的情形，即“（a）援引豁免，或（b）对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益”时，不得被视为同意另一国法院行使管辖权。该项规定中的（b）项内容最终未被纳入日本国内法，其理由谓：“《公约》第8条2（b）与2（a）都属于外国国家主张裁判豁免的规定。也就是说，根据《公约》第5条之规定，一国及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免，《公约》第8条即规定外国国家在主张该国及其财产应享有管辖豁免时，不得被视为同意另一国法院行使管辖权。因此，《公约》第8条2（a）与2（b）均应被视为关于外国国家主张裁判豁免的规定。由于日本法并不存在将外国国家财产作为当事人的裁判程序，因此，2（b）规定的情形实际上已经涵盖于本草案第3节第2条第2款的规定之中，B19没有必要就外国国家财产另行单独规定”。B20

笔者认为，第一，与《公约》第5条以及第6条第2款相对应的细化规定，应该是《公约》第8条2（a），而不包含该款b项规定。详言之，如果外国国家成为被告，或者虽然没有成为被告，但该诉讼实际上企图影响该国的财产、权利、利益或活动时，根据《公约》第6条第2款之规定，该诉讼应被视为对该外国国家提起的诉讼，受诉国法院应给予豁免。但根据《公约》的规定，是否予以豁免，应由该外国国家在诉讼中加以主张或采用其他方式加以主张，并不是受诉国法院依职权主动查明的事项，因此，该外国国家的主张行为、尤其是在诉讼中的主张行为如何定性即成为关键。此时，根据《公约》第8条2（a）之规定，该主张豁免的行为不应被视为同意受诉国法院对之行使管辖权。因此，日本立法当局认为的“《公约》第8条2（a）与2（b）均应被视为关于外国国家主张裁判豁免的规定”的理由不能成立，实际上只有《公约》第8条2（a）应被视为关于外国国家主张裁判豁免的规定。第二，《公约》第8条2（b）规范的情形应当是，当外国国家对于诉讼中有待裁决的财产享有权益时，可以在诉讼中予以主张，或者通过其他渠道予以主张，该主张行为并不意味着该外国国家同意进入诉讼，接受受诉国法院的裁判管辖。该项规定所涉及的主张行为并不同于a项所涉及的主张行为，b项主张的对象是财产权益，而a项主张的对象是裁判豁免权。在这种情况下，由于该外国国家一方面并未主张管辖豁免，另一方面受诉国法院也不得将其主张行为解释为同意管辖，因此，该外国国家在该诉讼中的法律地位应该解释为尚未确定。能否管辖，还要看该外国国家是否主张管辖豁免，因为该种情形也符合《公约》第6条2（b）之规定。

由此可见，《公约》第8条2（b）赋予了外国国家就财产权益予以主张并免于管辖的权利，日本国内法削减了这一权利，无形中也扩大了自身的司法管辖权。由于该条款与前述《公约》第6条2（b）密切相关，因此，在中国国内法体现第6条2（b）精神的前提下，也应明确设置第8条2（b）的对应条款，笔者的建议条款如下：

“一国有下列行为者，视为同意我国法院行使管辖权：

（一） ……

（二） 参加诉讼程序（以主张管辖豁免为目的的参加行为除外）……”

四、关于国家与国家企业关系的问题

国家与国家企业关系的实质在于，国家是否需要为国家企业的商业交易行为承担连带责任。这一问题在缔约过程中曾引起广泛争论。公约的最后文本在正文部分回应了以中国为主的发展中国家的关切，即《公约》第10条第3款之规定：“当国家企业或国家所设其它实体具有独立的法人资格，并有能力：（a）起诉或被诉；和（b）获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响。”另一方面，为照顾以英美为代表的西方发达国家的立场，在公约附件《对公约若干规定的理解》中渗透了法人人格否定的法理，即“第10条第3款并不预断‘掀开公司面纱的问题，涉及国家实体故意虚报财务状况或继而减少其资产，以避免清偿索赔要求的问题，或其他有关问题。”考虑到公约附件也属于公约正式文本的一部分，因此可以说，公约在这一问题上依然采取了较为模糊的处理方式，需要缔约国通过国内法明确自身立场。

B19该条款草案规定，“外国国家以主张裁判豁免为目的而参加裁判程序的情形不适用于前款规定”。正式法案的条文表述差异不大，只是在文字上做了精简。

B20参见[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第二次案」，资料来源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

B21参见[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案1」第15页，资料来源于http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

《日本主权豁免法》并未就国家企业的问题作出相应规定，其理由是：“根据《公约》第10条第3款之规定，当具有独立法人资格的国营企业成为裁判程序的当事人时，该国所享有的主权豁免不受影响。在我国，除个别场合须适用法人格否定法理的情形外，上述情形下均明确地仅将该国营企业作为当事人，因此，国内法上无需设置专门条款与公约对应”。B21

笔者认为，日本在这一问题上采取了与英美国家大致相同的立场。首先，日本在相关的司法实践中坚持将国家企业与其母国原则上区分对待的态度，仅在个别情况下否定国家企业的独立法人资格，而追究其母国的连带责任。这与英美国家的立场是极为接近的。但日本为何没有将法人格否定的法理进行立法呢？这可能与日本自身的司法实践有很大关系。

法人格否定法理，或者“掀开公司面纱（Piercing the corporate veil）”制度，主要用于规范公司法范畴内股东滥用公司法人地位，严重损害债权人利益的情形。该法理起源于美国法与德国法，日本的公司法中并没有类似的规定，主要依靠判例进行解释和规范，而学说判例对相关适用条件的见解又难以取得完全一致。此外，日本学界对该法理还有较为强烈的批判意见，反对在司法实践中将该法理作为一般适用性条款。B22因此，在日本国内尚未就法人格否定法理形成较为一致的意见之前，通过立法予以明确并不是聪明的做法。

我国一直坚持将国有企业与其母国严格区分的立场，因此在贯彻《公约》第10条第3款的精神方面不存在立法障碍，但如何对待法人格否定法理则是一个问题。与日本法不同的是，我国2006年新《公司法》第20条第3款对此作出了一般性规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”笔者认为，在已经存在相应国内立法的情况下，如果主权豁免法对此不作规定，则难以保证立法的统一。在条文表述上，可采用《公司法》的立法模式，通过但书予以明确，比如“……但外国国家滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的除外。”

五、关于劳动者损害赔偿诉讼的管辖权

《公约》第11条就雇用合同诉讼排除主权豁免及其除外情形进行了规定：“1.除有关国家间另有协议外，一国在该国和个人间关于已全部或部分在另一国领土进行，或将进行的工作之雇用合同的诉讼中，不得向该另一国原应管辖的法院援引管辖豁免。2.第1款不适用于下列情况：……（c）诉讼的事由是个人的招聘、雇用期的延长或复职；（d）诉讼的事由是解雇个人或终止对其雇用，且雇用国的国家元首、政府首脑或外交部长认定该诉讼有碍该国安全利益……”

《日本主权豁免法》与之对应的则是第9条，即：“一国在该国与个人间已全部或部分在日本国内进行，或将进行的工作之雇用合同的诉讼中，不得援引管辖豁免。前款规定不适用于下列情形：……三、关于该雇用合同或续聘合同是否成立的诉讼或申请（均不含损害赔偿事项）；四、关于解聘或该雇用合同终止的效力的诉讼或申请（均不含损害赔偿事项），且雇用国的国家元首、政府首脑或外交部长认定相关诉讼程序有碍该国安全利益……”

B22参见[日]森本滋：「法人格の否認」，载江頭憲治郎、岩原紳作、神作裕之、藤田友敬編：『会社法判例百選』，有斐閣2006年版，第10頁。

B23参见[日]「主権免除法制の整備に関する要綱試案2」第4页，资料来源于：http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

经过对比不难发现，日本法分别在第2款第3项和第4项增加了除外情形，即如果涉及因雇用合同关系导致的劳动者损害赔偿的诉讼，则雇用国在该诉讼中不得享有管辖豁免。根据草案解释，《公约》第11条2（c）和（d）项规定内容与金钱请求诉讼无关。其理由在于，根据国际法委员会1991年年鉴，在金钱请求诉讼中，作为雇用人的外国国家不应获得管辖豁免，因此，原则上金钱请求诉讼并不包含在上述规定之中。B23但这里存在的问题是，在劳动者提出的劳动关系诉讼中，除了要求确认劳动关系有效之外，一般还会要求支付劳动报酬或予以损害赔偿。而如果按照年鉴的解释，此类请求给付金钱的诉讼并不在主权豁免的范围之内，那么《公约》第11条2（c）和（d）项所指诉讼到底包括哪些情形呢？笔者认为，这里的关键问题在于如何理解第11条2（c）（d）中的“诉讼的事由”。

在中国法的语境下，并不存在“诉讼的事由”这样一个专有名词。如果从字面的含义来理解，似乎类似于“事实和理由”的简称，比如《民事诉讼法》第119条起诉条件中的“有具体的诉讼请求和事实、理由”。如果这一理解是正确的话，那么第11条2（c）（d）项所指诉讼显然应该包括劳动者请求给付金钱的诉讼，但这又与《公约》的解释相矛盾。因此，《公约》中文文本中的“诉讼的事由”恐怕并不能按照“诉讼的事实和理由”来理解。在公约的英文文本中，与“诉讼的事由”相对应的用语是“the subject matter of the procceding”，

其中，“the subject matter”一语的含义为“在诉讼中宣称的某项权利或职责”，B24显然这是与大陆法系中的诉讼标的或诉讼请求这一用语相对应的。如此一来，《公约》第11条2（c）（d）所指诉讼应该做如下解释，即该诉讼仅以招聘、延长聘用或解聘为诉讼请求，并不包含与之相关的支付劳动报酬或损害赔偿的诉讼请求。应当说，这一解释符合年鉴的相关表述。

但此时产生的问题是，法院在裁判是否应当支付劳动报酬或损害赔偿时，势必先要审查涉诉的劳动关系是否有效，由于两者在裁判逻辑上的这一关系，劳动者只需在诉讼请求上做出一定的调整即可破除雇用国的管辖豁免权。比如，诉讼请求中并不要求法院确认劳动关系有效或解雇行为无效，而只要求支付劳动报酬或损害赔偿。虽然在既判力理论上，法院关于劳动关系有效或解雇无效的判断对雇用国并不产生拘束力，但从雇用国作为被告而必须参加诉讼的角度来说，《公约》的这一规定在很大程度上消解了外国国家的管辖豁免权。

《日本主权豁免法》最终放弃了对支付劳动报酬诉讼的管辖权，其理由为，如果劳动者一而再再而三地提起该类诉讼，且都能获得胜诉的话，则无异于强迫雇用国继续雇用该劳动者，这有违《公约》第11条的精神。B25有鉴于此，日本法排除了该类诉讼在日本法院提起的可能性。

B24英文原文为“the thing in which a right or duty has been asserted” ，参见 BLACKS LAW DICTIONARY NINTH EDITION，p.1561.

B25 参见[日]「主権免除法制の整備に関する要綱案第1次案」第6页，资料来源于 http：//www.moj.go.jp/shingi1/shingi_shuken_index.html。

我国的主权豁免法在处理上述问题时，似应借鉴日本法的做法，同时应注意用语的规范性，避免使用《公约》中文文本中的“诉讼的事由”，而应使用“诉讼请求”或“诉讼标的”等法言法语，既符合公约的真意，也与我国的《民事诉讼法》相对应。

The Latest Development of Rules on Sovereign Immunity in Japan and Its Enlightenment

XU Ke

Abstract：As one of the signatory nations to the United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property， Japan has completed the conversion of the Convention into domestic law. Abiding by the limited immunity theory， Japan has made quite a few modifications to the Convention such as the criteria for commercial transactions judgment， specific forms of state immunities and the legal effects of foreign countries participating lawsuits. Considering the conversion into domestic laws， Japan approaches the relationship between state and state-owned enterprises in an evasive manner， but in terms of laborer damage compensation lawsuits， Japans domestic laws are in line with the Convention despite different wording of provisions. On the whole， Japans domestic legislation tends to expand her jurisdiction to which we should be alert and from which we should take reference.

Key words：Jurisdictional Immunities of JapanUnited Nations Conventionlimited immunity theory