中国经济法学的困境与出路

摘要：中国经济法学困境不在于以我国所定义的经济法内容本身，而在于经济法研究的经济法学出现了问题。经济法学其实是最具中国本土特色的部门法学，同时也是经济法学困境的原因所在。经济法学界研究路径转型对经济法学困境突破至关重要。通过学习和借鉴世界两大法系的务实禀赋，审视与检讨传统部门法划分理论，以一种非传统部门法划分理论审视经济法，包括但不限于以非传统部门法划分标准审视经济法的独立性、经济法划分的相对性、经济法回归到经济政策的法条解读或其他可能、经济法总论仅具有形式意义、经济法总论与分论是“形散而神不散”的关系等，这将是中国经济法及其经济法学的必然出路。

关键词： 中国经济法学部门法划分理论相对性

中图分类号：DF4文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0081-09

一、问题的提出

虽然经济法作为我国基本部门法早已官方定论，但学界及实务界对经济法能否作为独立部门法及经济法学的研究价值一直存有疑虑。其实，不管是否承认经济法是一门独立的部门法，不管国外尤其是英美法系国家和地区是否有独立部门法属性的经济法存在，作为我国所定义的经济法涵盖的内容如竞争法、金融法和财税法等却实实在在地存在着。因此，以我国所定义的经济法涵盖的内容的存在并无疑义。

问题出在哪里？当把来自德国、日本等国以及后来前苏联又借用的“经济法”词汇及概念与受制于前苏联部门法划分理论影响相结合，进而把国家调控与规制市场经济的诸多法律法规统称为经济法而缺乏自己普遍的专有法律规范、法律行为时，我们却以传统部门法划分理论论证经济法普遍的专有法律规范、专有经济法行为、独立法律责任及其诉讼程序等，以此论证经济法的独立性，并以此寻求经济法总论与分论的关系；当经济法更多是经济政策的法律化时，我们却以超越法律人知识审视经济学问题，而较少关注法条本身，形成所谓“三分法律，七分经济”的现象等。其结果是不但不能有效解决部门法属性的经济法理论体系，反而招致学界尤其是其他部门法的“务虚”质疑，甚至就连经济法学界许多学者在其论证过程中也自感理论自信不够，进而转移研究方向。

为此，有学者将此归结为忽视国情的问题，认为来源于西方的经济法学应当回归到中国的现实国情，才能摆脱中国经济法学的困境。笔者以为，这是值得商榷的命题。一是虽然现代经济法概念源于一战前后的德国，但德国所谓的经济法往往又称之为“经济公法”，①很多情况下是涉及市场经济的经济法律法规的统称，在某些方面有点类似于我国过去所谓的“大经济法”，内容涉及宪法、行政法、欧盟法、国际经济法以及我国所定义的经济法内容等。②德国所谓的经济法界定更多的因素取决于我国学者以我国现在所定义的经济法去溯源国外经济法历史，其中最类似部分即如同费肯杰所说的“经济的特别法”或“特殊经济法”，③以此论证我国经济法国际历史渊源的重要理由之一。这当然可以作为我国经济法国际历史渊源拷辨的重要内容，但绝不能说德国所谓的经济法（或经济公法）就完全等同于我国所谓的部门法属性的经济法。二是虽然日本受德国法律影响较大，所谓的经济法要比德国更接近于部门法属性的经济法表述，④但也主要局限于20世纪80年代之前，并已经呈现淡化趋势。我国经济法学在受日本影响的基础上又远远超越于日本。三是虽然英美法系国家和地区有具体的竞争法、财税法、产品责任法等，但他们却不明白以我国所定义的经济法及其经济法学。四是虽然我国早期的经济法受前苏联以拉普捷夫为代表的“纵横统一说”理论影响，但前苏联东欧国家包括当时中国在内所谓的法律更多是计划经济体制的“行政命令”、“政策解说词”和“政治主张”。如果我们翻阅计划经济时代社会主义国家的经济法律法规，包括原捷克斯洛伐克1964年颁布的《经济法典》等，足以可见一斑。这绝不能等同于我国当代所谓的经济法及其经济法学。

因此，作为部门法属性的经济法及其经济法学其实是最具中国本土特色的部门法学。但同时也要清醒地看到，在梳理和面向整个世界法学发展趋势时，即便大陆法系国家乃至于我国台湾地区法学发展趋势时，或许不难得出结论：也正是这种“最具中国本土特色”的学术研究路径给中国经济法学带来了困境，而并非简单归结为回应现实国情的问题。

通过重新审视与反思经济法学，实现经济法学困境突围，从而使部门法属性的经济法及其经济法学逐渐走向自然、理性与成熟，⑤应是学界使命与共识！研究路径的差异与变迁乃至逐渐转型与共识也是一种形成过程。因此，这种重新审视与反思并非简单否定学界前辈的研究成果及其意义，包括笔者在内的所有“重新审视与反思”观点无论是否正确均来源于前人学术积累及其学术贡献的基础上。

①基于公私法划分理论，与此对应的是，德国还有所谓的“经济私法”，类似于我国的部分民商法内容。

②参见[德]沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》（两卷），张世明、袁剑、梁君译，中国民主法制出版社2010年版；[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2003年版等。

③前引②，第4—5页。

④参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版；[日]松下满雄：《经济法概说》，东京大学出版会1986年版；[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版等。

⑤这也正是笔者将经济法原理的一本拙著命名为《回归自然的经济法原理》的原因所在！当然，该拙著存在诸多不足，留待将来条件成熟修订再版。参见李昌庚：《回归自然的经济法原理》，知识产权出版社2010年版。

⑥See Harold J. Berman， Law and Revolution—the Formation of the Western Legal Tradition， Harvard University Press， 1983， pp.339—354.

二、经济法引申的传统部门法划分理论的审视与检讨

如果依据传统部门法划分理论来考证，部门法划分的历史渊源于大陆法系公法和私法的划分，初步形成于商法并在11世纪末和12世纪被欧洲大陆视为一种新的完整法律体系，⑥基本成形于来自法国的1804年《民法典》、1806年《民事诉讼法典》、1807年《商法典》、1808年《刑事诉讼法典》和1810年《刑法典》的颁布，加上1791年的法国《宪法》一起，形成了大陆法系最早也最基本的“六法”体系，其中，尤以法国和德国的《民法典》颁布为标志，但这一切均是基于传统部门法划分理论逻辑所得出的结论，并非意味着当时法国等国家就有了部门法划分理论。

学界一般认为，传统部门法划分标准有两条：一是调整对象，二是调整方法；前者为主，后者为辅。笔者以为，这种划分标准及其相应的部门法划分理论更多地渊源于我们对法国、德国等大陆法系国家已有的民法、刑法、诉讼法等法律规范的提炼和界定，而不是先有调整对象和调整方法的部门法划分标准及其划分理论，才有部门法划分的存在。但很显然以这种产生逻辑所形成的传统部门法划分标准及其划分理论来界定和分析包括经济法在内的晚近产生的部门法是力不从心的，更何况随着社会发展，法律所调整的社会关系和调整方法愈益复杂化，部门法所调整的社会关系的交叉与模糊在所难免。

如果从法律人所提炼的法律规范及其法律责任来看，在大陆法系已有民法、刑法、诉讼法等传统法律规范及其法律责任基础上提炼和界定的传统部门法划分理论来分析传统部门法应当无多大歧义。但问题是，从实体法律规范来看，人类社会发展至今，一切社会关系均没有跳出民事法律规范、行政法律规范、刑事法律规范、宪政法律规范及其相应的法律责任和诉讼程序范畴。晚近产生的部门法如经济法、社会法、环境资源法等即便有一些专有的法律规范，但从普遍意义上看均没有跳出传统法律规范及其相应法律责任和诉讼程序的窠臼。以经济法为例，经济法中的规划制定与审批、预决算的审批等宏观调控行为多为宪政法律规范，对应着违宪责任和违宪审查程序；金融监管、税收征管等无不体现着行政法律规范，对应着行政责任和行政诉讼程序；税务代理、产品责任、国债认购等即为民事法律规范，对应着民事责任和民事诉讼程序；当经济法主体的诸多行为在情节严重构成犯罪的情况下，即为刑事法律规范，对应着刑事责任和刑事诉讼程序等。⑦这并非固步自封，而是人类智慧对于需要法律解决的社会核心问题已经基本考察周全，社会发展所带来的主要法律制度已经渐趋成熟。因此，如果以上述法律规范及其相应法律责任为基础提炼和界定的传统部门法划分理论来分析晚近产生的部门法，并非明智之举，反而容易陷入愈是以此来分析晚近产生的部门法愈是说不清楚的“泥潭”。以经济法为例，基于传统部门法划分理论，为了论证经济法的独立性，刻意追求经济法普遍的专有法律规范、经济法行为及其独立的法律责任和诉讼程序，反而遭致学界质疑，甚至还产生自我怀疑的困惑。其结果无非是两种选择：一是这种部门法划分是否有必要？二是这种部门法划分理论是否需要调整与革新？

⑦李昌庚：《经济法责任及其诉讼程序的反思与拷问》，载《法治研究》2009年第3期，第31—32页。

⑧虽然美国有学者在某些书中提及过民法（Civil Law）和经济法（Economic Law）词汇，但美国等国家并没有部门法属性的民法和经济法，也没有相应的课程。See Harold J. Berman， Law and Revolution， II， the Belknap Press of Harvard University Press， 2003，pp.156—175、 330—348.

⑨可以参阅英美法系若干法律课程。See John E. Nowak and Ronald D. Rotunda， Constitutional Law （Seventh Edition）， West， A Thomson Business， 2004； Gary Lawson， Federal Administrative Law （Fourth Edition）， West， A Thomson Business， 2007； Wayne R. Lafave， Criminal Law （Fifth Edition）， West， A Thomson Business， 2003， Etc.

⑩比如前文提及的德国经济法即是如此。德国也有诸多综合性研究机构如“劳动法、经济法与民法研究所”等。

而这种问题与困扰在英美法系国家和地区则没有。对于英美法系国家和地区而言，既没有多少法典化的法律法规存在，也没有形式意义上的部门法划分及其划分理论。以美国为例，美国有诸多以我国经济法所定义的若干具体法律法规如竞争法、财税法、金融法等，但并没有部门法属性的经济法。其实，何止经济法如此。美国有诸多民事法律法规如合同法、财产法、侵权行为法等，但也没有部门法属性的民法（Civil Law），也没有相应的民法课程。⑧当然，随着英美法系与大陆法系相互影响与借鉴的国际法律发展趋势，英美法系国家和地区也出现了一些成文法意义上的法典，比如《美国联邦宪法》、《美国统一商法典》、美国《加利福尼亚民法典》、加拿大《魁北克民法典》等，也有专门讲授的美国宪法、刑法、行政法等课程。但即便如此，查阅美国等国宪法、刑法、行政法等法律课程，也是直指问题主旨，并没有诸如法律特征、调整对象、法律关系、法律主体、基本原则、法律价值、法律体系等部门法划分理论意义上的内容。⑨

而这种问题与困扰在即便以传统部门法划分理论为视角而认为存在部门法的法国、德国等大陆法系国家和地区来看，也不成为问题。因为，如前所述，以法国、德国等为主的大陆法系国家和地区的法典存在并非以上述部门法划分理论为依据，其完全基于立法习惯及其自身逻辑思维与学术传统背景；而且，也没有刻意嗜好所谓部门法划分理论的传统。至于德国、法国等国家晚近产生的经济法、社会法、劳动法等也是如此，并没有绝对部门法划分界限及研究分野。⑩虽说受德国法律影响较大的日本似乎在经济法等方面也存在一些部门法划分理论，但主要局限于20世纪80年代之前，并已经呈现淡化趋势，而将研究视角着眼于社会实践需要的具体制度，如《禁止垄断法》等相关竞争法律法规。在受日本法律影响的我国台湾地区，却有着更多的务实禀赋，并没有日本和我国大陆地区关于经济法等部门法划分理论的内容及其争议。

随着前苏联东欧国家的社会转型，这个问题与困扰似乎成了中国独有的法律现象，也是最具中国本土特色的法律问题。其实，学界早有人对部门法划分理论提出质疑，B11也有人对经济法的独立性提出质疑。B12笔者以为，倘若把矛头仅仅指向经济法学是不公平的。关于部门法划分理论问题乃是整个中国法学界的问题，只不过作为晚近产生的经济法学因其自身特殊性在追求其独立性方面更在意其部门法划分理论而凸显问题罢了。如果中国没有部门法属性的经济法，只是在市场经济基础上存在着实质意义上的经济法，进一步而言，如果中国没有传统部门法划分理论，或许未尝不是好事情，从而可以避免许多无谓争论，国人因此获得更多的务实禀赋。其实，民法、行政法等其他部门法也不例外。B13

似乎我们可以得出结论，这种部门法划分并无存在的必要。这种结论理论上似乎可行，但实践上却要深思中国已有的法制传统及其改革的成本与代价。这种结论理论上“可行”并非源于国外没有部门法划分理论而必然认为中国也不需要它。同样，这种结论实践上“深思”也并非源于“中庸之道”而固守成见。笔者以为，首先，大陆法系法典化的成文法特点为部门法划分提供了基础和可能性。作为深受德国、日本以及前苏联强烈影响的中国已经具有了大陆法系传统，要变为或纳入英美法系是不切实际的，法律制度改革的成本与收益是不对等的。更何况英美法系尤其是英美法系的联邦制国家也存在浩如烟海的法律法规繁杂的缺点，自身也在不断吸收与借鉴大陆法系的优点。比如前已述及的《美国统一商法典》的颁布等。其次，部门法划分看似虽有部门法交叉与模糊或难以穷尽的不足，但主要不在于部门法划分本身，而在于部门法划分理论的缺陷，即主要是形式意义上的内容太多而引起的歧义与纷争，从而浪费了不少学术资源，而这完全可以通过部门法划分理论的修正加以调适。再次，部门法划分的存在有其合理之处，它有助于将法和法学条理化，以利于学术研究及立法、执法和司法的社会实践。而且，大陆法系也在吸收和借鉴英美法系的优点，比如德国、法国以及我国台湾地区等并没有绝对部门法划分界限及研究分野，也引入大量判例作为研究基础，从而消解了部门法划分的不足，凸显了部门法划分的意义。最后，有学者在批判传统部门法划分理论时，提出以法律规范群等元素构建法律分类时，B14某种程度上混淆了部门法划分与其划分理论的利弊区别，实际上并没有吸收国外尤其是英美法系的务实禀赋，而是以另一种人为复杂的分类方法加以替代，同样陷入传统部门法划分理论的不足，不但存在不顾法制国情的成本与收益考量而显得不切实际，而且还因此降低了批判传统部门法划分理论的价值等。

B11参见史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，载《当代法学》1992年第3、4期连载等。

B12参见吴越：《经济法学现实地位与思索方法之考察》，载《政法论坛》2006年第5期；周大伟：《经济法：一道困扰中国法学界的难题》，载《西部法学评论》2008年第5期等。

B13前引⑤李昌庚书，第55—56页。

B14参见刘诚：《部门法理论批判》，载《河北法学》2003年第3期，第18—21页。

B15前引⑦，第31页。

B16《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第264页。

时至今日，当我们仍在留守甚至有所恶化渊源于大陆法系的部门法划分理论时，殊不知世界两大法系却出现了不断相互吸收与借鉴的发展趋势。因此，笔者以为，对于中国而言，至少可以得出如下结论：即至少在可预期的时间内，基于中国的法制现实国情和世界两大法系相互吸收和借鉴的发展趋势，相对意义上的部门法划分是必要的，但传统部门法划分理论必须调整与革新。

1.部门法划分标准需要调整与革新。除了传统的调整对象和调整方法等标准作为参考因素外，我们还应着眼于该部门法产生的背景、理论基础及其存在的功能价值定位，因为任何一个部门法的产生都有不同于其他部门法的理由，这恰是该部门法区别于其他部门法的本质所在。这也是立法、执法、司法社会实践的主客观需要考量的必然结果。B15在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度史决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。B16比如民法是大陆法系法制传统的产物，而商法、知识产权法是否要从民法中分离出来完全取决于一国的法制传统以及立法、执法和司法社会实践的主客观需要。经济法、社会法等也是如此。

2.部门法划分是相对的，而不是绝对的。不仅因其前已述及的传统部门法划分的产生逻辑决定了部门法划分是相对的。而且，随着社会发展，调整对象和调整方法等的交叉性正体现了今天法律丰富发展而带来的“模糊性”现象。从某种意义上讲，这种“模糊性”现象有助于各部门法学的繁荣发展。如果非要撕开“模糊性”面纱，往往容易产生人为地割裂各部门法并有可能使有些法律法规出现支离破碎的现象，反而可能极大地限制法律发展及社会实践。B17比如房地产管理法既有行政法律规范，也有民事法律规范等，如果绝对地对此进行部门法划分，则会肢解该法律，也无助于法学研究及法治实践。过分计较部门法划分及其研究分野界限，反而成了部门法划分及其理论的不足；相对性把握部门法划分及其淡化研究分野界限，反而恰能体现部门法划分及其理论的意义所在。部门法划分程度界定是以法及法学条理化、社会实践和学术研究的便利需要为考量的。部门法划分相对性标准及其意义也在于此。

3.部门法划分理论仅具有形式意义，而非实质意义。基于继受原苏联部门法划分理论影响而加以深化的中国学术传统，尤其需要反思传统部门法划分理论。部门法划分理论的意义在于通过调整对象、调整方法和立法、执法、司法社会实践的主客观需要，寻求一种相对意义的部门法划分范围，以及部门法教材编写、著书立说的体系需要。其目的是法及法学条理化、社会实践和学术研究的便利需要。其形式意义也在于此，而非部门法实质意义，故无需过分计较。即便部门法划分理论存在“诸子百家”，只要不影响部门法实质内容，也无大碍。过分“较真”部门法划分理论只会给自身设置圈套，自寻烦恼。

以上并非本文创造，学界及笔者早有提及，但并未引起学界和实务界足够重视，而且，学界在讨论具体问题时，时不时陷入传统部门法划分理论陷阱，甚至有所恶化，尤其对于晚近产生的诸如经济法学、社会法学等部门法学，因而，仍有非常强调之必要！

有学者或许认为，只要部门法划分存在，存在部门法划分理论的诸多歧义与争鸣势所必然，尤其是中国的学术传统。姑且不论我国台湾地区、德国等加以反证，即便依据中国国情，或许诚然如此，但倘若我们放眼世界法学发展趋势，走出传统部门法划分理论，至少达至上述提及的传统部门法划分理论革新之共识，则这种部门法划分理论便趋于务实，而中国法学学术思维也将逐步趋于务实而理性。

一旦形成这种部门法划分理论共识，就需对我国法理学、各部门法学总论及其相应的论著以及法律法规做出反思与调整。“抽象”仅具有形式意义，但更多的是要从“抽象”走向“具体”。B18基于法典化的部门法存在，吸收和借鉴世界两大法系尤其是英美法系的务实禀赋，进而构建具有中国本土特色的部门法划分及其理论体系。

B17前引⑤李昌庚书，第7页。

B18笔者无意否定“抽象”本身，而是针对本文“部门法划分理论”这一特定语境而言。像诸如哲学等纯粹抽象的学科在提供人类思想与智慧等方面当然有其存在的必要。即便部门法划分理论的“抽象”形式意义也有存在必要，但只有上升到法哲学高度才凸显其思想与智慧，否则容易陷入务虚与形式主义窠臼。

B19倘若环境资源法学者在若干环境资源保护法律法规的基础上过分刻意追求部门法划分理论及其部门法总论，忽视环境资源法与资源环境科学之间的分工与定位，没有认清自身相比较资源环境科学在解决环境资源保护问题方面的从属地位，则势必陷入经济法和社会法的同样困境。

三、以非传统部门法划分理论审视部门法属性的经济法

如前所述，传统部门法划分理论是对已有传统法典（即传统部门法）的提炼和概括而形成的一种形而上的理论。虽然以传统部门法划分理论来解释传统部门法尚能自圆其说，但以此来解释并非基于传统部门法划分理论而晚近产生的经济法等部门法而言，则难以自圆其说。倘若检索与审视相关文献资料，对于晚近产生的来自德国等大陆法系国家基于公私法划分视角而提出的所谓“第三法域”的社会法概念也不例外。相比较而言，对于晚近产生的环境资源法而言，则并没有太多形而上的部门法划分理论。但这并不影响环境资源法作为部门法的独立性，这不仅源于环境资源法学者较少有传统部门法划分理论的研究路径，而且还源于环境资源法的产生有别于经济法与社会法的若干法律法规综合的产生过程。B19

因此，在承认相对意义的部门法划分必要性的前提下，以非传统部门法划分理论审视部门法属性的经济法，则是经济法及其经济法学走出困境的必然出路。具体包括如下几个方面：

（一）以非传统部门法划分标准审视经济法的独立性

晚近产生的部门法多是在传统部门法及其法律规范基础上，基于价值目标、功能定位，以及立法、执法、司法社会实践的主客观需要而划分出来的。经济法也不例外。之所以经济法成为独立的部门法，就在于在来自德国、日本等国以及后来前苏联又借用的“经济法”词汇及其概念和受制于前苏联传统部门法划分理论影响的背景下，随着我国社会主义商品经济暨后来提出的市场经济发展，大量经济法律法规的颁布，而当时已有的民商法和行政法又相当不成熟的情况下，经济法应运而生。在缺乏自己普遍的专有法律规范的背景下，基于传统部门法划分理论视角，经济法的产生过程也注定了与民商法、行政法的论战。其结果必然是基于学术界以及立法、执法、司法社会实践的主客观需要而明确了部门法属性的经济法。至于现在基本达成共识的经济法概念及其调整对象等则是后来之事，是为了论证部门法属性的经济法而挖掘古今中外历史与现实而逐渐提炼和概括形成的。

B20前引⑦，第31—37页。

前已述及，晚近产生的实体法律法规基本没有跳出传统的宪政法律规范、民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范及其相应的法律责任和诉讼程序范畴。经济法也不例外。即便有些特殊的规范及其责任形式，比如惩罚性赔偿、产品召回、资格减免与信用减等等，其实在传统的民商法中就已出现如企业公司法等，因此应当能被传统法律规范及其法律责任涵盖与扩充。至于是否遗漏或将来能否完全涵盖，则是司法实践的自然选择过程，无需学者为此“费心伤神”。如果为了论证部门法属性的经济法独立性，而苛求经济法专有的法律规范、法律行为、法律责任及其诉讼程序，则是一种“缘木求鱼”的做法。其结果不仅使经济法遭受务虚之质疑，还人为地扭曲法律规范、法律行为、法律责任及其诉讼程序，浪费立法及司法资源。B20部门法划分与是否有专有法律规范、法律行为、法律责任及其诉讼程序并无必然联系。即便传统部门法也是如此，因为传统部门法是一个法典产生的自然过程，而后被提炼和概括为传统部门法划分理论，更何况晚近产生的经济法、社会法等部门法。因此，经济法学界应当抛弃这一自设圈套的传统思维。

既然如此，我们又如何将那些综合了宪政法律规范、民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范等的经济法律法规纳入部门法属性的经济法呢？如果说在主要由学术界和立法、执法、司法社会实践的主客观需要而产生部门法属性的经济法背景下，在当初市场经济以及民商法和行政法很不成熟的情况下，经济法的划分范围也是十分粗糙的话，那么随后提炼和概括的经济法调整对象则主要担当了这一重任。经济法调整对象的变迁过程也反映了经济法内容的变迁过程，从经济法与民商法的“纵”、“横”分离到经济法与行政法的“纵”、“纵”分离；从“大经济法”到社会法、环境资源法等逐步分离出去。直至今日，关于经济法调整对象，学界已经基本形成共识，即在市场经济社会，基于市场失灵和政府失灵，国家适度调控和规制市场经济活动的社会关系。哪些经济法律法规纳入经济法范围，也大致以此作为判断依据。但这并非绝对，立法、执法、司法社会实践的主客观需要也会导致部门法划分。

虽然英美法系有着更多的务实禀赋，但也存在庞杂的“浩如烟海”的法律法规的不足。基于大陆法系传统及中国既成事实的法制国情，既然在合同法、物权法、侵权行为法、知识产权法和婚姻家庭法等上述民事法律法规基础上套一个“民法”帽子，那么基于一种大致判断标准及社会实践主客观需要，在金融法、财税法、竞争法等经济法律法规基础上套一个“经济法”帽子又何尝不可？虽然两者产生不可简单类比，但以英美法系标准衡量，个中原理也是相似的。其意义就在于使法和法学层次化、条理化，便于学术研究和立法、执法、司法社会实践需要。虽然部门法划分可能会带来形而上的部门法划分理论及其务虚质疑，但并不能因此而否定部门法划分的意义。

（二）经济法划分的相对性

首先，从经济法与其他部门法划分来看。一方面，经济法主要是基于学术界关于法的价值目标、功能定位以及立法、执法、司法社会实践的主客观需要将市场经济社会若干经济法律法规归类而形成的，这种基于学术研究和社会实践的主客观便利需要本身就体现了一种相对性。另一方面，基于部门法属性的经济法论证，在挖掘古今中外历史和现实的基础上提炼和概括而逐渐形成共识的经济法调整对象，即在市场经济社会，基于市场失灵和政府失灵，国家适度调控和规制市场经济活动的社会关系，这本身就是一种相对的社会关系。以此调整对象作为依据来判断哪些经济法律法规纳入经济法范围，就是一种大致划分的动态过程。比如社会法、环境资源法从经济法中的分离即是典型例证。又如消费者权益保护法到底纳入经济法还是社会法或其他部门法范畴，都有可能随着立法、执法、司法社会实践的主客观需要而发生变化。B21

因此，经济法与民商法、行政法等部门法虽然在部门法的价值目标与功能定位等主观方面存有差异，但在具体的法律法规方面并没有绝对的分野，也没有绝对的研究界限区分。比如房地产管理法，如若从房地产市场调控与监管来看，可以纳入经济法体系，但无论经济法学者还是民商法学者和行政法学者等，都需要从行政法角度考虑房地产管理问题，从民商法角度考虑房地产交易问题等。如果经济法学者连这些具体法条都不研究，那研究房地产管理法的什么内容呢？这种研究又有什么意义呢？如果说传统部门法如民商法、行政法和刑法等研究相对比较单一的话，那么对于晚近产生的经济法、社会法等部门法而言，基于综合法律规范的属性，一般均要涉及民商法、行政法、宪法甚至刑法等的复合研究。

其次，从经济法内部体系划分来看。目前最常见的划分就是宏观调控法与市场规制法（或市场监管法）（笔者称为“微观规制法”）。笔者以为，这种划分最主要的缺陷就在于将调整对象的分类直接套用于经济法体系的分类，而宏观调控与微观规制功能在具体经济法律法规中难以加以严格区分与界定。其结果是，学界有人提出了金融法、财税法、价格法和房地产管理法等一部分内容属于“宏观调控法”、一部分内容属于“市场规制法”的观点；还有学者提出了将公司法、证券法、保险法等部分内容纳入经济法体系“市场规制法”中的特别市场监管法，部分内容则仍属于民商法体系的观点等。笔者以为，这对部门法自身发展及其法治实践没有任何意义，反而给“攻击”部门法属性的经济法提供了理由。

如果宏观调控法和市场规制法分类会肢解部门法的话，那么应当反思这种体系划分的标准，或是要对宏观调控和市场规制的涵义加以正本清源，并赋予前提性解释，而不是为了苛求经济法划分体系却在肢解部门法上下功夫。因此，笔者以为，倘若关于经济法体系尚无理想的分类标准加以替代的话，一种方法就是借鉴行政法、刑法等部门法“总论与分论”的做法，暂时不对经济法体系作具体分类，而是以“经济法分论”涵盖所有主要经济法律法规。还有一种方法就是对宏观调控法与微观规制法分类作前提性解释，即在经济法分支部门法中，凡是具有宏观调控功能的部门法，不管其中是否还涉及微观规制功能，均纳入宏观调控法范畴；凡是仅具有微观规制功能的部门法即归入微观规制法范畴。即便如此，这种划分也仅具有相对意义。但不管采取哪种方法，晚近产生的部门法特殊性决定了经济法内部体系更应本着相对划分的原则，其目的是避免人为地割裂部门法，损害法律的整体性。

（三）经济法回归到经济政策的法条解读或其他可能B22

除了民法、刑法等少数部门法基本是纯粹法律问题外，多数部门法往往跨越不同学科知识。比如行政法学跨越行政管理学、劳动与社会保障法学跨越劳动与社会保障学、经济法学跨越经济学等。这是已有学科知识对社会理解、把握和寻求对策的法治化要求。从某种意义上说，经济法往往是经济政策的法律化。但由于法律人跨越经济学知识的难度，如果经济法学者以超越法律人的知识越俎代庖地审视经济学问题，导致经济法学研究的问题往往是经济学已经研究或正在研究的问题，甚至还存在对经济问题的误读，那么经济法学不仅缺乏话语权，而且还容易遭受歧视。这在金融法、财税法、竞争法等方面均不同程度地体现。比如经济法学者过分关注经济学者研究的金融政策、财税政策和竞争政策等，而忽视了金融法、财税法、竞争法等本身所涉及的行政法规范、民商法规范和宪政法律规范等法条解读，从而遭致经济法学危机。B23

B21比如消费者权益保护法目前在经济法体系中。但有些学者或实务部门将该法列入社会法体系，也有学者将该法和产品质量法列入民法的特别法等。

B22本部分内容在笔者相关论文中有所阐述并在本文中加以扩展。具体参见李昌庚：《走出经济法学方法论误区》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（2012年上卷），武汉大学出版社2012年版，第10—12页。

B23相比较而言，对于有些部门法学如行政法学、劳动与社会保障法学等，之所以没有遭遇经济法学的此种困境，主要原因就在于法学跨越政治学、行政管理学、劳动与社会保障学等相关学科知识比较容易，而且首先立足于法条解读本身。

笔者认为，经济法学若想走出此种困境，有两条路径选择：

一是经济法学回归到经济政策的法条解读，即经济政策背后的法律问题，而非超越法律人知识越俎代庖地研究经济学问题。这是经济法学首先必须解决的问题。从此视角来看，有学者提及的经济法学应当回归到法解释学等传统法学方法颇有意义。B24这是本源层次上的经济法学。但由此也决定了经济法学界话语权必然要次于经济学界。这是经济法学的功能定位。无论经济法学界自身还是其他部门法或其他学界都不要对其寄予超越其自身能力的期望和要求，否则会危及经济法及其经济法学的应有地位。

二是经济法学立足于经济学和法学多重知识背景下展开经济法问题研究，获得经济学等相关学科以及其他部门法无法取代的话语权。比如金融学专家在具有法律知识的背景下研究金融法，将是纯粹法律人研究金融法难以比拟的。这是深源层次上的经济法学，也是经济法学界所应追求的最高层次目标。但这是基于法学和经济学等多学科知识背景下的特定语境，而非经济法学之一般要求。即便如此，经济政策的法条解读应是其基础。

（四）经济法总论仅具有形式意义，而非实质意义

依据大陆法系的逻辑思维及一国之法制史，部门法划分的存在乃是部门法划分理论及部门法总论存在的客观基础，同时也就成为法理学解读的重要内容。部门法划分理论仅具有形式意义，而非实质意义。对于晚近产生的缺乏自己专有法律规范的经济法、社会法等部门法划分理论尤其如此。

经济法总论所要讨论的话题无非是经济法概念、特征、调整对象、历史渊源、基本原则、法律关系和法律体系等。其中，经济法概念及其调整对象显得相对重要。经济法总论意义主要在于，通过经济法概念和调整对象，加以立法、执法、司法社会实践的主客观需要，为部门法属性的经济法寻求一种相对划分的范围标准；以及作为部门法的经济法教材编写、著书立说的体系需要而已。其目的是法及法学条理化、社会实践和学术研究的便利需要。其形式意义也在于此，而非实质意义。即便这种部门法划分范围的界定，对于晚近产生的经济法、社会法等部门法而言，立法、执法、司法社会实践的主客观需要的影响愈益明显，因而也就更凸显经济法总论的形式意义。故无需过分“较真”经济法总论，从而也就避免了遭人讨伐的理由和借口。

（五）经济法总论与分论是“形散而神不散”的关系

学界一直有人指出，经济法总论与分论缺乏内在联系，是“两张皮”。这也是有人以此作为否定经济法独立的一个理由。其实，这依然是以一种传统部门法划分理论的逻辑思维来考察经济法的存在。倘若没有太多形而上的部门法划分理论，部门法总论与分论本来就没有太多的内在联系。即便没有部门法总论，作为部门法分论的具体法律法规依然存在，并有效地实践于社会。

诸如民商法、行政法、刑法等传统部门法均有自己专有的法律规范及其法律责任。以传统部门法划分理论来衡量传统部门法总论与分论的关系，固然存在内在密切联系，这并非是部门法存在的理由，而是传统部门法自身特性及所依据的传统部门法划分理论的客观使然。倘若审视与反思传统部门法划分理论，或许传统部门法总论与分论的关系会更趋理性与务实，其也仅限于形式意义而已。

对于晚近产生的作为部门法属性的经济法，基于学术研究和立法、执法、司法社会实践的主客观便利需要，以及随后提炼的调整对象与调整方法，在市场经济社会若干经济法律法规基础上产生和发展的经济法及其经济法学，由于缺乏自己普遍的专有法律规范、法律行为及其独立的法律责任，从而注定了缺乏依据传统部门法划分理论所衡量的传统部门法总论与分论那样的密切关系。倘若依据非传统部门法划分理论，追求这种经济法总论与分论的密切关系也无必要。与其苛求在竞争法、财税法、金融法等基础上提炼和概括抽象化的共性东西，姑且不论是否可行，不如在各自具体经济法制度上提炼和概括所要解决的法律问题，或许更有现实意义。

B24参见冯果：《法解释学等传统法学方法——未来中国经济法学的主流研究方法》，载《重庆大学学报（哲学社科版）》2008年第5期，第130—132页。

如果要表述经济法总论与分论之间关系，笔者以为，用“形散而神不散”加以概括颇为贴切。即在市场经济社会，基于市场失灵与政府失灵的可能性，需要国家适度调控与规制市场经济活动，以此产生的社会关系作为经济法调整对象就是经济法相对划分范围及其具体制度构建的逻辑起点。这种逻辑起点贯穿于经济法总论和分论始终，从而把经济法总论与分论无形地联系起来。但这仅具有相对意义。因此，苛求经济法总论与分论的关系，只会成为讨伐部门法属性的经济法的理由与借口。社会法等其他部门法也不例外。

中国经济法学的困境更多地来源于经济法学界本身。通过学习和借鉴世界两大法系的务实禀赋，反思传统部门法划分理论，以非传统部门法划分理论审视经济法，将是中国经济法及其经济法学的必然出路。或许此种意义上的中国本土特色的经济法学将对中国及世界法学有所贡献。除此以外，或许有助于重塑部门法划分理论，进而有助于部门法学尤其是晚近产生的社会法学以及其他部门法学的健康发展，并有助于中国法学适应国际化的发展趋势。

The Dilemma of and Solution to the Jurisprudence of Chinas Economic Law

——Reflections on Division of Disciplines of Law such as the Social Law

LI Chang-geng

Abstract：The dilemma of the jurisprudence of Chinas Economic Law does not lie in the content of the economic law defined by our country， but rather in the jurisprudence itself which is the research target of the economic law. The jurisprudence of the economic law is one of the disciplines of law with the most distinguished Chinese characteristic， but it also accounts for such dilemma. It is of vital importance to alter the research approach so as to break through the dilemma. Based on the study and taking reference from the Common Law and the Continental Law systems， as well as reflecting and reviewing the traditional division theory on disciplines of law， it is suggested to review the jurisprudence of the economic law according to a non-traditional division theory， including but not limited to such aspects as reviewing on the independence of the economic law， the relativity of division of the economic law， the regression of the economic Law to the legal interpretation of economic policies or other possibilities， the general principles of the economic law being significant only in form， and the general principles relating to specific chapters of the economic law “being loose in form but close in substance”. These aspects mentioned above will definitely act as solutions to Chinas economic law and the jurisprudence of the economic law.

Key words：jurisprudence of Chinas economic lawdivision theory on disciplines of lawrelativity