论违约损害赔偿的适用规则

刘庆

摘 要：损害赔偿制度是违约责任中最主要的责任形式。我国的违约损失赔偿具有补偿性，但特殊情况下也具有惩罚性。完全损害赔偿原则的确立体现了对非违约方的完全救济，但基于法律的公平原则，又设计了一系列的限制规则。在规则适用时，有必要厘清学理上的争论和立法的规定。

关键词：违约责任；损害赔偿；履行利益

中图分类号： D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0294-03

合同是当事人之间的“法锁”，对双方当事人具有一定的法律约束力，体现在，任何一方违反了双方的约定，就要承担相应的法律责任——违约责任。市场经济下，大量的合同交易能否顺利完成，直接决定着经济的发展；而大量出现的债务危机不仅威胁着交易秩序，还会严重影响市场经济的发展。因此，违约责任制度既要承担着弥补损害的补偿功能，也要担负起引导、教育合同主体诚实守信、恪守诺言的履行合同义务的功能，而后一功能的发挥，要求违约责任必须具有一定的惩罚性，否则对违约当事人不具有威慑力，无法避免违约行为的出现。违约责任的承担方式具有多样性，但其中适用最为广泛的是损害赔偿制度。我国《合同法》第113条规定是处理违约损害赔偿的主要立法依据，但该条规定在立法技术上显得过于简练，在处理大量的实践案例中显得力不从心，需要在理论上加以探讨，在立法技术上加以完善。

一、损害赔偿制度的理论说明

（一）损害赔偿制度的功能论

违约是当事人对自己允诺的违反，通常会给非违约方造成损害，所以违约行为和侵权行为一样，都应受到法律和道德的谴责，对违约的制裁和补救，充分体现着法律的公平、正义的理念。按照现代合同法理论，违约责任具有三种功能：一为预防功能，二为补偿功能，三为惩罚功能。对于损害赔偿责任的预防功能，似无歧义，但对于后两种功能却在学说上有着不同的表述：梁慧星先生认为，损害赔偿同时具有补偿和惩罚功能，认为损害赔偿制度是把对受害人的赔偿和对违法行为人的制裁作用有机地结合起来了[1]，损害赔偿作为违约责任本身就体现了法律的惩罚。而台湾学者曾世雄先生认为，损害赔偿只是为了弥补受害人的实际损失，旨在弥补损害而不在于惩罚过错，因此其性质主要是补偿性[2]。功能论的争议，直接影响着立法技术，决定着现行立法的走向。若只承认其补偿功能，则意味着损害赔偿只要恢复到合同订立前的状态即可，即损失多少，赔偿多少；若承认惩罚功能，则在实际损失之外，可以对违约方进行适当的经济惩罚，即立法允许赔偿的数额超过实际损失。从实际交易情况来看，由于合同内容的繁杂性、违约行为的多样性、市场经济的多变性，在案例中很难判断损失的具体数额，使得损害赔偿与实际损失之间很难做到一一对应，赔偿功能不能做到完全填补损害。虽然各国立法都承认损失赔偿的补偿功能，但笔者认为，适当地承认损失赔偿的惩罚功能，将更有利于预防违约行为，也能更有效地弥补非违约方的损失。而从2013年的《消费者权益保护法》第55条的规定来看，立法实际采取了承认损害赔偿具有惩罚功能的立法技术。

（二）损害赔偿制度的设立原则

违约损害赔偿制度的制度构建要遵循一定的原则，以保证立法技术的统一。一般认为，损害赔偿制度侧重于填补损害，各国学说均认为，损害赔偿，旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情况，即回复原状。但何为“回复原状”，似有不同理解：是回复“原有之状态”，还是回复“应有之状态”，结果不尽相同。举例说明：如甲负责运送10头怀孕的母牛到乙处，运输途中因甲之过失致使牛全部死亡，若按回复“原有之状态”处理，甲只需要赔偿10头母牛即可，若按回复“应有之状态”处理，甲还需要考虑母牛怀孕之情形，两种状态下的赔偿范围必定不同。所以，按照违约损害赔偿的本旨——“赔偿义务人应填补赔偿权利人所受损害以至于如同契约被履行”的要求，“回复原状”应为“回复应有之状态”。

（三）损害赔偿的认定标准

从比较法角度观察，损害赔偿的范围由于采用标准的不同，各国之间也存在差异的。其标准主要有三种：一是，以非违约方的实际损失为标准，认定损害赔偿的范围，损失多少，赔偿多少，与违约方的主观状态无关。如德国民法规定，赔偿义务人，所应赔偿之损害，为赔偿权利人所受之全部损害。二是以违约方的预见为标准，即对于违约行为时违约方不应预见的损失，不予赔偿，并且应考虑违约方的故意、过失之主观状态。如《法国民法》第1150条规定，对于违约之损害赔偿，以赔偿义务人为标准而定应赔偿之范围。三是以理性人即社会上之常人的标准，认定损害赔偿的范围。如英国法院在判例中认为，对于违约人预见之程度，应以一普通理性人（a reasonable man）之预见程度为准。例如，甲之犬场有一纯种母犬，市场价值为20万元，乙为购得母犬繁育，双方交易价格为24万元；此时母犬已经怀孕。若因乙之过失至母犬死亡，则依第一种标准，赔偿范围是24万元和即将出生的犬子损失，即甲所受的全部损失；依第二种标准，赔偿范围是24万元，即对于母犬怀孕一事，乙因不知而无法预见；若按照第三种标准，即理性人之标准，应按照市价20万元予以赔偿。可见，不同标准下，赔偿范围的认定是不同的，这关乎到损害赔偿的补偿功能是否得到完全发挥。

而我国《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条款体现了我国对损害赔偿的认定采用双重标准，即以非违约方的损失为上限，以违约方的预见为条件，若损失数额超过了违约方订立合同时的预见范畴，则失去了损害赔偿的正当性基础。因任何合同的订立都有一定的客观基础，双方当事人对合同的合意均是建立在此基础之上，不能要求当事人对无法预见到也不应预见到的损害承担赔偿责任。立法者想通过这种双重标准的制定，一方面尽量大地弥补非违约方的损失，一方面又不至于让违约方承担过大的风险。

二、损害赔偿的范围

（一）完全赔偿原则

违约责任的损害赔偿以填补损害为原则，从公平和等价交换原则看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害[3]。赔偿的范围理论上通常认为包括非违约方所受损害和所失利益。所受损害，通常解释为损害事故发生导致赔偿权利人现有财产的减少数额；所失利益，通常解释为因损害事故发生使赔偿权利人财产应增加未增加的数额。但我国《合同法》第113条采用了可得利益损失的说法，可得利益损失与积极损失相对应。可得利益损失，是若没有违约行为的介入，权利人必将获得的财产数额，是合同如期履行下所能获得的预期利益，是一种未来的、期待的利益，其范围等于学理中的所失利益；而积极损失表现为现有财产的减少和费用的支出，是一种现实的损失，其范围等于学理中的所受损害。对积极损失的赔偿是使合同恢复到订立前的状态，而对可得利益的损失的赔偿，是使合同恢复到如同被履行的状态，两种损失的赔偿目的截然不同，不可互相替代，因此，有些学者主张只赔偿积极损失即可弥补权利人的观点是值得商榷的。

积极损失的减少比较容易确定，举证相对简单，但可得利益损失的范围却存在较大的争议。由于可得利益是未来获得的利益，具有不确定性，立法通常会采用某种限制方式，防止可得利益损失无限制的扩大，否则会增加违约方的责任负担，也会给合同订立带来不安因素。例如，在连环购销合同中，可能就会因为前一合同的违约，导致后续的合同均出现违约之状况，若不对可得利益损失进行限制，就会出现违约责任过大而使合同风险过高，其结果是可能使违约方出现破产之结果，这已经违背了合同订立时违约方所能预见到的的客观基础，是不公平的，也是非正义的。

可得利益的计算方式，通常认为有两种。一是抽象计算法，即以一般人的标准依通常情形可得预期之利益，而不是以赔偿权利人实际处境为标准计算。二是具体计算法，即不以一般人之情形，而以赔偿权利人所处的实际环境为计算标准。为了更好地阐释，举例说明：甲卖某种型号的设备于乙，约定价格每台3 000元，为履行合同，甲向丙以2 000元价格购入该种设备，待交货期限到来时，丙发现该设备市场价格涨到2 500元，于是丙拒绝履行向甲的交付义务，甲因此而受到可得利益的损失。按抽象计算法，甲的可得利益损失为合同约定价格的2 000元与市场价格的2 500元的差价，而不是甲先后两个合同履行后实际获得的利润差价，即2 000元与3 000元的差价。按具体计算法，甲的可得利益的损失为前后两个合同履行后的利润差价1 000元，而不是后合同价格2 000元和市场价格2 500元的差价。可见，按照抽象计算法和具体计算法得出的数额并不一致。而哪种计算更加贴近非违约方的真实损失呢？台湾地区法律赋予了非违约方以选择权，即由当事人根据自己的利益需求选择，但同时也规定违约方可以举证以减少赔偿数额。而最终法律指引的结果是具体计算法。笔者也认为具体计算法更符合事实真相，因若无违约人的违约行为，按照具体计算法得出的利润数值是非违约人必将获得的数值，就是因为违约行为的出现，才使可得利益丧失。

最后需要讨论的是利润损失是否就是可得利益损失。在实际发生的违约案例中，很多当事人都将利润损失等同于可得利益损失，但事实并非如此。利润有毛利润和纯利润之分，还有生产利润、经营利润和转售利润的分类。纯利润是所获收益与投入成本之差，但在合同履行中，利润的获得通常会取决于多种因素的制约，如商业信誉、市场行情、商品或服务的质量，宣传力度等，因此在计算利润损失时，要综合考虑各种因素，利润的计算结果也会不尽相同。而可得利益损失具有确定性的属性，是合同只要如期履行非违约方就必然获得的确定的收益，不受其他因素影响的。因此，认为可得利益损失就是纯利润损失的观点是值得商榷的。

（二）完全损害赔偿的限制

为了防止违约方的合同风险过大、赔偿责任过重，各国法律在采纳违约的完全损害赔偿的同时，也设计了一系列的限制性规则，以限缩违约方的赔偿责任。虽然违约行为本身是具有可责难性，是法律所禁止的，但法律需要兼顾公平、正义之理念，立法技术的成熟也体现在权利、义务和责任的平衡设立。

1.可预见规则

首先是预见主体的确定。理论上有3种学说：违约方预见说、双方合理预见说和理性人标准预见说。我国采用的是违约方预见说和理性人预见说相结合的立法方式。即只有违约方能够预见的损害，才承担赔偿责任；而对于无法预见或不能预见的损害，不承担赔偿责任。但对于违约方是否能预见，通常认为“判断标准过于抽象，应考虑具体的标准，即一个合理人在此情况下应当预见什么”[4]。但如果违约方是一个具有特殊预见能力的当事人，则其预见标准就应高于一般人的预见能力，如医生对于医疗服务合同的预见能力就高于一般人的标准。

其次，对于预见时间的确定。多数国家采用以“订立合同时”为基点，即订立合同时预见到的损失，违约方予以赔偿，订立合同时预见不到的损失，不予赔偿。该观点普遍认为，订立合同时双方当事人都会对合同带来的利益和当事人面临的风险进行衡量，若判断的结果是风险大于利益，往往会采用限制条款来限制责任的承担，或者放弃合同的订立。因此，不能让违约方承担超出其预见的损失。但笔者认为，这样的规定并非是合理的。因很多合同订立时当事人间并不了解，随着合同订立后双方的不断接触，很有可能会了解到更多关于合同履行的情况，违约方违约时能预见到的损害后果往往大于订立合同时的损害后果，即预见能力增强后仍然违约，尤其是在故意违约场合，仍以“订立合同时”为预见时间的判断基点，有失偏颇，此时需要以“违约方违约行为发生时”为判断的基点更为合理。

再次，对于预见内容的确定。违约方应当预见的内容，直接关涉到损害赔偿的具体范围。通常认为，违约方只要预见到自己的违约行为会给非违约方造成损害即可，而不要求预见到损失的数额。例如，甲果园出售苹果给乙水果加工厂，甲在订立合同时应当预见到自己的拒绝交付行为会给乙造成利润损失，而甲并不知乙将部分苹果出售给丙，以赚取差价的合同，此时，对于差价利润的损失，由于甲无法预见而不予赔偿。

2.减损规则

减损义务，也称为不真正义务，是非违约方承担的法定义务，其来源于诚实信用原则。通常认为，双方当事人要诚实守信、不欺不诈，不仅自己要履行合同义务，还要协助对方履行合同义务。当出现违约行为时，非违约方不能坐等损失的扩大，而应采取适当措施避免损失，否则，就扩大的损失，违约方免除赔偿责任。减损规则最早出现在保险合同中。在两种情况下会发生减损规则的适用：一是非违约方未采取合理措施，如建筑商在材料供货商停止供货后，让工人停工待料，而没有向其他供货商进货；二是非违约方采取措施使损失扩大，如买方已经告知对方自己违约的事实，但卖方仍执意要求工人大量生产，此时多生产的产品损失，受减损规则的限制，不予赔偿。对于非违约方采取合理措施支出的费用，应由非违约方承担自当无疑。

3.损益同销规则

损益同销，是受害人若因违约获得了一定的利益，则应当将所获得的利益部分从所受损害赔偿额中扣除。这一规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”，是计算受害人所受“真实损失”的法则[5]。不可否认，确实有些合同的违反会给非违约方带来一定的利益，而可得利益的赔偿是使合同恢复到如同被履行的财产状态，因此，对于违约行为带来的利益，需要从赔偿数额中予以扣除。这种利益包括积极利益和消极利益两种。例如，甲支付10万元向乙购买某设备，乙方由于某种原因拒绝履行，由于该种设备市场价格走低，现甲只用9万元就从丙处购得设备，此时由于乙的违约而使甲获得1万元的利益，就是积极利益。再如，由于甲公司的违约使乙公司节省的人员工资和管理费用，就属于消极利益。

值得注意的是，非违约方在承担减损义务时获得的利益，是否适用相抵规则呢？如甲方购买的货物不符合合同约定的特定标准，在向乙追究违约责任的同时，将此批货物卖给了需要此货的丙，获得更高的价金。此时，对于甲获得的利益是否可以从乙应承担的违约赔偿中加以扣除呢？笔者认为不应相抵扣除。因此时的获利和违约行为之间不具有直接的因果关系。甲对货物的处分行为，是基于甲对货物的所有权而行使的，与乙的违约行为不具有直接因果关系。同时，甲的处分行为也可以看做是甲的减损义务的承担，是履行法定义务的表现，若允许相抵，则不利于鼓励当事人对于真正义务的承担。

参考文献：

[1] 梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社，1989：417.

[2] 曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：7.

[3] 王利明.违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：455.

[4] 纳普.国际比较法百科全书·合同一般·违约的补救[M].高绍先，夏登峻，译.北京：法律出版社，2004：259.

[5] 崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，2002：218.

[责任编辑 杜 娟]