商业贿赂之性贿赂对经济社会的危害性及入刑的必要性、可行性浅析

2014-09-25牛雨来

卷宗 2014年8期

牛雨来

摘要：性贿赂属商业贿赂是不争的事实，但性贿赂是否应该进入我国刑法规制的范围在理论界一直有较大的争议，支持者认为，性贿赂是我国目前较为普遍的一个腐败现象，对我国社会主义现代化建设、公民道德社会风气及法制建设都是极为有害，应该列入刑法规制。反对者认为，将性贿赂入刑，无论从法学理论上还是范围认定、实际操作上都是不可行的。本文从我国目前性贿赂行为的现状入手，分析了我国对性贿赂的立法现状、立法缺陷及危害，阐述了性贿赂入刑的理论依据，分析了性贿赂入刑的必要性，并探讨了可行性及基本途径，阐述了性贿赂入刑对我国社会主义现代化建设及法制国家建设的现实意义。

关键词：性贿赂；刑法规制；理论依据；现实意义

我国现行刑法规定：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益行为；行贿罪，是为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的行为。可见，我国刑法规定了行贿罪受贿罪目的物限定为财物。然而随着市场经济的发展，在权钱交易、权物交易发生的同时，权色交易却更加猖獗，更加肆无忌惮。把这种性贿赂行为列入刑法的规制范围，对我国社会主义现代化建设、公民道德社会风气及法制建设都大有益处。

1 目前我国性贿赂的现实情况及有关法律法规规制

1.1 目前我国性贿赂的现实情况

据最高人民检察院在十届全国人大第三次会议上的工作报告，仅2006年全国检察机关就对贪污贿赂、渎职、侵权等职务犯罪立案43757 人，其中贪污贿赂犯35031人。在这些人中，处级以上2960人，厅局级198人，省部级11人。在被查处的贪官中95%有情妇，腐败的领导干部60%与“包二奶”有关。2009年7月，中纪委、中组部第二巡视组组长、原中纪委常委祁培文在广东东莞作党纪、政纪、法纪“三纪”教育报告时透露：“在中纪委查处的大案中，95%以上都有女人的问题。”他分析说，有些领导干部在外包二奶、养情妇，一般都有经济问题。

《法制早报》曾经进行了一次关性贿赂现象的公众调查。在严重程度方面，有17.3%的公众认为非常严重，52.6%的公众认为比较严重，23.5%的公众认为一般，只有7.6%的公众认为不严重；在是否应该入罪方面，有9.1%的公众认为不清楚，6.2%的公众认为不应该，84.7%的公众认为应该。

有学者统计，发生在上世纪末十年的上千例腐败犯罪案件中竟有九成以上夹杂各种形式权色交易。权色交易正在成为与权钱交易不分上下的腐败交易方式。许多官员及商人利用法律漏洞大肆进行性贿赂，下级讨好上级官员为升官发财铺平道路；商人讨好官员为取谋巨额利润，这已成为不争的事实。

2001年长沙中级人民法院一审判处利用色相大肆行贿受贿女贪官蒋艳萍死刑，剥夺政治权利终身，并处以没收财产100万元人民币，她的供词令人惊醒：“在男人当权的社会，只有懂得开发利用男人价值的女人，才算是真正高明的女人。”蒋氏以色相在短短的十几年中从一名仓库保管员爬升为副厅级干部，是我们当今市场经济中的“官场暴发户”，她开发男人价值的主要手段是用自己色相腐蚀国家干部，圆自己的官梦。厦门海关走私巨头赖昌星的是使用金钱和美女。赖氏巨资修建的红楼便是他的阵地，可以说赖氏已成为中国现代史上把性贿赂手段发挥淋漓尽致的集大成者，其百发百中的威力已为贿赂者所钟爱。2000年12 月15日最高人民法院副检察长赵登举在新闻发布会上首次披露性贿赂目前在行贿当中已相当普遍。他还举出例证说近年来查处的部级以上领导干部受贿案中许多都涉及不正当性关系及包养情妇的行为。不法分子利用美色或花巨资雇用妓女将党政领导干部拉下水，并借此谋取不正当利益。他说：“性贿赂是一种非常恶劣、危险极大的犯罪行为”。

1.2 目前我国对贿赂罪的立法现状

关于贿赂罪，我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂等三种形式，《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第385条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，以行贿论处。”第392条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役。”按我国现行刑法的规定，贿赂就是行为人收受或索取的财物，立法将贿赂罪的内容仅限定为财物，这是很明确的，这也是关于贿赂罪的财物说的观点。其认为贿赂仅指金钱或可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益。

1.3 我国对贿赂罪的立法存在的缺陷及造成的影响

我国刑法将贿赂罪的内容仅限于财物，排除了非物质性利益，必然造成立法的不完善，在司法实践中往往会遇到许多非财物性利益为内容的贿赂案件，也往往造成较严重的危害，却由于法无明文规定，使之逃脱法律制裁。索取或收受其他非物质性的利益，与索取、收受财物在本质上没有差别，主观上，都有犯罪的故意，都侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性这一客体，客观上也造成了严重的后果。索取、收受非物质性利益，有时可以直接转化为财物或者比财物的价值更大，其社会危害性也更明显。与财物无关的非物质性利益，包括升学就业、招工指标、提供职务、迁移户口、提供女色等等，不能成为贿赂的对象，没有全面反映贿赂犯罪的现实状况。在我国，由于法治环境不健全，以至贿赂罪广泛蔓延，纵深扩展，不仅犯罪数额越来越大，人员越来越多，层次越来越高，而且贿赂的内容范围也不断扩大，手段越来越高明。在当前市场经济条件下，一些腐败犯罪分子并不仅仅满足物质生活的需要，而且越来越追求精神上的享受，当前贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易，尤其是性賄赂成为当前贿赂犯罪的一种重要形式，在政治经济的交易中显得特别灵验。在某些情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益和目的，在一定程度上，性贿赂的危害，有时甚至远远超过财物贿赂。在司法实践中，被揭露惩处的贿赂犯罪分子中，不少有性贿赂的问题。由于历史、社会、个人等原因，目前，在我国性贿赂等非物质性利益贿赂犯罪具有广阔的市场和极大的危害性，既破坏廉政建设、社会稳定，又破坏市场公平竞争秩序，而且还腐蚀社会空气。把贿赂局限于财物，不仅阻碍了司法机关对贿赂罪的惩治与防范，而且极大地延缓了我国反腐败的国际化进程，不利于惩治、控制和预防实际生活中的贿赂犯罪，不利于反腐败斗争的深入开展，使越来越多的人钻了法律的空子。有的人非法获取他人提供的各种非物质利益，为他人谋取利益，却因接受的不是财物而未受到应有的处罚，难以平民愤。

2 性贿赂应否进入刑法规制范围的主要理论争议

2.1 支持性贿赂行为进入刑法规制范围的主要观点

其一，性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会特征。性贿赂成为法律空白与死角，不利于反腐倡廉。

其二，性贿赂犯罪有极其严重的社会危害性，其它调整己不足以抑制其危害的发展，必须用刑法加以约束。这也完全符合刑法谦抑性要求的条件，即第一，危害行为必须具有严重社会危害性；第二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

其三，从功利角度而言，性贿赂确实不能量化，但不能为追求量刑便利而排除贿赂犯罪的现实性、危险性，忽略其对社会造成的危害性。

其四，从犯罪构成上说，在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪形式，都反映了贿赂犯罪实质—侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

2.2 反对性贿赂行为进入刑法规制范围的主要观点

其一，“性贿赂”与“有感情”难界定。

其二，“性贿赂”定性取证难。性行为具有隐蔽性强的特点，故所收集的证据形式往往只是犯罪嫌疑人供述，很难取得其他形式证据，即形成“孤证”。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，法律上就形成瓶颈。

其三，“性贿赂”定罪量刑难。此观点认为，从现行刑法来看，贿赂行为罪与非罪，贿赂的量刑轻重都视贿赂财产数额多少而定，而“性”无法量化，所以“性贿赂”定罪量刑依据就成问题。

其四，“性贿赂”立法有违刑法谦抑性。

3 性贿赂行为进入我国刑法规制范围的必要性、可行性探讨

3.1 性贿赂行为入刑的必要性分析

性贿赂的内容是权色交易，其本质是出卖国家公权换取不正当性利益，这与经济贿赂是相同的，其危害性甚至有过之而无不及。在性贿赂泛滥的社会现实之下，将其纳入刑法规制范围，具有必要性和迫切性。

1、性贿赂行为存在具有普遍性

据有关统计95℅以上的贪官有情妇，60℅以上的贪官与包二奶有关，1999 年广州、深圳、珠海查处的102 宗贿赂犯罪竟100℅贪官有情妇。这些数字反映出其存在的普遍性，而其中大部分就是互相利用，女方利用自己的身体博得贪官的欣赏，再利用贪官手中的权利获得财物或非物质利益。比如从一个小小的仓库保管员睡到厅级干部的蒋某某，深圳某公安分局民警献身女局长安某某，两年间从副科升迁至正处等等案例，实质上都是性贿赂。这种性贿赂的行为遍及社会生活的各个角落，甚至足球场上的黑哨。这些案例表明，生活腐化、私生活糜烂的贪官背后存在着普遍的性贿赂现象。这种普遍存在的性贿赂行为已经严重的影响了国家机关的形象、严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。若纵容之，势必造成更大的危害。

2、性贿赂行为具有严重的社会危害性

性贿赂和普通的贿赂犯罪一样，同样侵犯了刑法所保护的社会关系，即国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。可以这样表述性的行贿：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以性的利益（服务）的行为；性的受贿：国家工作人员利用职务的上的便利，索取他人性的利益（服务），或者非法接受他人性的利益（服务），为他人谋取利益的行为。性的贿赂和贿赂在犯罪的结果上是一样的，都是国家工作人员利用职务便利，为他人谋取了利益。行贿人谋取了不正当利益，对于行贿人来说，这些利益是不应当，不属于行贿人的，必然侵害了正当拥有人或国家的权益，造成了其他自然人，法人、其他组织或国家的损失。因此，性的贿赂和贿赂一样，在社会危害性上并无二致。

3、性贿赂行为具有刑事违法性和应受刑法惩罚性

侵害社会利益的行为一般都受到道德的调整，当道德调整不能充分保护某种社会关系时就由法律来调整，刑法是一般部门法保护不力时才发生效力的，它是对严重危害社会行为的最后防线。因此，当性贿赂达到一定程度的时候，它的社会危害性也会随着加剧，社会危害性的加剧超出了道德的范畴和普通违法的程度，也就必然应当受到刑法的调整。这是刑事违法性和社会危害性具有统一性的表现。性贿赂和贿赂具有同样的社会危害性，在性贿赂严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性的时候，就应当受到刑法的制裁，以维护正常的社会秩序，弥补犯罪行为造成的损失。在利用性行为作为手段进行贿赂的时候，与财物作为手段进行贿赂有着同样的结果，即对国家机关的声誉和国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，当这种侵害达到一定的程度，就应当受到刑法的惩处。

4、性贿赂行为得不到有效制止的主要原因是缺乏严格的法律制约

现行刑法将贿赂的内容规定为财物，财物仅包括金钱和实物，不包括财物以外的其他物质性利益和非物质性利益。由于现行法的漏洞，致使提供与接受性服务的行为人都觉得性贿赂较财物贿赂更为安全，不易受惩罚，且犯罪成本低于物质贿赂，故在“行”与“受”双方之间畅通无阻。另外，由于法无明文规定，也令司法部门难以定罪处罚。使不法分子有机可乘、逍遥法外。在性贿赂日渐猖獗，国家利益因此蒙受重大损失，百姓对此深恶痛绝的今天，将性贿赂行为纳入到刑法规制范围，已经成为形势所必需。

5、性贿赂行为入刑是法律體系衔接的需要

我国《反不正当竞争法》规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……”，这里所说的贿赂的“其他手段”，理所当然应包括以性作为手段。刑法是社会的最后防卫手段，《反不正当竞争法》已将性贿赂列为禁止性行为，但性贿赂造成严重的社会危害性后，现行刑法却无以应对。所以刑法需要根据形势的需要作出必要的调整，以建立协调的法律体系。性贿赂虽然存在认定难、取证难、量刑难等问题，但具体工作中有难度，不应成为我们立法者是否立法的理由。当然，单纯靠量化原则量刑不能适应需要，应综合考虑其它的情节，根据对社会的危害、影响程度、请托人获取利益的大小作为衡量的尺度对性贿赂进行定罪量刑。

3.2 性贿赂行为入刑的可行性分析

1、从法理上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的

性贿赂行为是一种权色交易，它与权钱交易的财物贿赂在本质上并无太大的差别，只不过一种以钱为交易筹码，另一种以性为交易筹码而已。同财物贿赂一样，性贿赂也能让行贿和受贿双方从中获取好处，同时损害他人、社会和国家的利益。在国家工作人员收受金钱后自己去嫖娼的情况下，收受金钱是受贿行为，嫖娼行为是受贿后赃物的去向问题，这种情形属于刑法规定的受贿犯罪，至于收受了钱财作何用途，不能改变受贿的性质。

从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法依据。

2、从贿赂罪的立法本意上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的

性贿赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。

3、古今中外的法例也为性贿赂入刑提供了范例

在中国古代，《左传·昭公十四年》中记载了邢侯因叔鱼收受雍子提供的美色贿赂而将二人定罪处死的案例，《唐律·职制篇》和《清律》中也有将官員娶当事人的妻妾女规定为犯罪并加重处罚的立法例。在当前世界各国刑法中，日本刑法判例将艺妓的表演艺术、男女间的交情确定为贿赂内容。1915年，一警官因索取性要求释放要犯而被定罪；1982年，一法官因让女犯陪睡三天而枉法减刑也被定罪；1998年，前大藏省官员井坂武彦因接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”而被定罪。在美国，2006年，洛杉矶机场官员利兰·王因为给市长詹姆斯·哈恩支付性按摩费，帮客户牵线搭桥签订市政合同而被起诉。在德国、澳大利亚、马来西亚等国都有类似的案例。值得一提的是，2003年在我国香港特别行政区，高级警司冼锦华因接受免费性服务而被判刑入狱，成为性贿赂定罪的先例。将性贿赂入罪并不是标新立异，而是一种刑事立法趋势。

4、从犯罪的构成上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的

确定某种行为是否构成犯罪需要严密的论证过程，从犯罪的四个构成要件来对性贿赂犯罪进行分析。

（1）主体要件

受贿罪。目前刑法中的受贿罪犯罪主体规定为国家工作人员以及国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。对此，性贿赂的接受方仍是这一主体，司法实践充分说明国家公务人员是在利用手中的国家权力与对方的“性”交易，主体方面很明晰，符合要件要求。行贿罪。目前刑法对行贿罪的主体规定为一般主体，没有特别的限制。性贿赂的给予方当然也没有特别限制。

（2）主观要件

受贿罪。受贿罪的主观要件是故意，性贿赂受贿方当然也具有主观故意的特点，符合条件。行贿罪。行贿罪的主观要件也是故意，性贿赂行贿一方也是具有故意的特点。

（3）客体要件

受贿罪。现行刑法将受贿罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”。这一定义所指向的社会关系是国家公务人员的职务廉洁性，即不可收买性。这是受贿罪的本质，也是关于是否将性贿赂认定为犯罪的争论焦点之一。笔者认为，现行刑法仅仅规定了“权钱交易”这一方式的受贿，通过收受他人的财物而为其谋取利益，进而给国家、集体、他人的利益造成损害。在性贿赂中，行贿人通过“权色交易”的方式，满足受贿方的性欲望，进而与对方的权利完成交换，达到谋取利益的目的，这在本质上同样侵害了国家公务人员的职务廉洁性，与财物贿赂没有区别。而且，这种权色交易往往会长期维持下去，进而对职务廉洁性的侵害往往处于持续状态，社会危害性极大，因此是符合这一客体要件的。行贿罪。现行刑法对行贿罪的定义是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”。行贿罪侵害的社会关系是国家机关的正常公务活动。性贿赂通过行贿人自身或指使他人与受贿人发生性关系，进而使受贿人利用职权为行贿人谋利，这同样干扰了国家机关、国有企事业单位的正常活动，符合行贿罪的客体要件。

（4）客观要件

受贿罪。根据受贿罪的法条定义，其客观方面主要表现为“……利用职务便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益……”。其中“利用职务便利”是受贿罪的前提条件，没有权力的介入，受贿罪便失去了存在的基础。在性贿赂中，受贿方与对方发生性关系的交换条件也是其手中的权力这一点没有什么不同。剩下关键的环节就是索取或收受的究竟仅是物质利益，还是包括非物质利益。从目前刑法的条文规定和司法实践来看，受贿的客观承载者仅限于财物等物质利益，这也是我国对受贿罪的长期理解和实践。反对者强调该罪的取证方面有难度，很难对卖淫、不正当的性行为及以换取权力为目的的性贿赂加以界定和区分。实际上，这几种性质不同的行为相同之处仅限于性行为本身。司法实践中只需对性提供者的身份以及接收方是否动用权力作为交换来重点查证即可。性贿赂行为难以查证不能成为反对的理由，这是技术层面的问题。行贿罪。行贿罪的客观方面表现为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。对于性贿赂而言，行贿方只要是为谋取不正当利益，与国家工作人员发生性关系，即可认定符合这一客观要件。

4 性贿赂行为进入刑法规制的基本途径

4.1 性贿赂行为刑法规制的定性问题

主要有三种方式：一是设计独立罪名，设置一个不同于已有罪名的独立罪名来解决性贿赂入罪的定性问题；二是设计单独条款，在现有的刑法条款基础上另增一个条款，以“独立条款”方式来解决性贿赂入罪的定性问题；三是进行宽泛的规定，将贿赂的内容作宽泛性的规定，即认为贿赂的范围和种类只要能够包括非财产性利益（包括提供性服务）即可。相比之下，设计独立罪名具较优的特点。

4.2 性贿赂行为刑法规制的量刑问题

在性贿赂行为刑法规制的量刑问题上，需要探讨：性贿赂是否有价、性贿赂能否量化、性贿赂能否适用“罪刑相当”原则等几个问题。

1、性贿赂是否有价问题。

有人认为，性带给人的是生理与心理上的满足，只是一种生理需求，它没有价值，既不能转让，也不能加以保存。此种否定性贿赂是有价的观点难以成立，在于将“性”本身与“性贿赂”混为一谈。从“性贿赂”来看，尽管“性”是没有价值的，或者说难以用金钱来估量“性”的价值；但是，为了获取这种无价值的“性”而付出的成本，包括路费、服务费、招待费等，如果最终而获取了这种无价值的“性”，那么这种无价值的“性”就由此而变得有价值了。“性”本身是生理需求而没有价值，但“性贿赂”被视为商品而是有价值的，即通过用金钱方式来换取或得到这种无价值的“性”。

2、性贿赂能否量化问题。

有人认为，“性”无法量化，设立“性贿赂”罪，量刑是个难题。这是立足于现行刑法的规定而提出来的。现行刑法对受贿罪的处罚只考虑受贿数额大小，这是不科学也不合理的。因为性贿赂的量化是以性贿赂的有价作为前提条件的，性贿赂是能够得到量化的。

3、性贿赂能否适用“罪刑相当”原则。

有人对此问题也持否定态度，认为性贿赂无法适用“罪刑相当”原则。如何给性贿赂量刑，是采用以性贿赂的“个数”，还是“次数”，还是“人次数”，性贿赂涉及多名女性与涉及一名女性，量刑上是否应当有所区别，如果说要有所区别，那么这种量刑差距到底在哪里，笔者认为，此种否定“性贿赂”不能适用“罪刑相当”原则是不妥当的。“罪刑相当”原则作为刑法的三大基本原则之一，它是指行为人所犯的罪与其所受到的刑罚是相称的，即犯重罪而得重罚，犯轻罪而得轻罚。性贿赂能否适用“罪刑相当”原则，这是与性贿赂能否量化问题相关联的。能够具体加以量化的性贿赂也当然能够适用“罪刑相当”原则。

4.3 性贿赂行为刑法规制的定罪量刑设计方案问题

根据上述探讨的有关“性贿赂”人罪的定罪量刑问题，下列条款可以作为未来纳入刑法的“性贿赂罪”的设计方案：刑法第X××条（性贿赂罪）国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员凭借其职权或者利用其职权条件，而收受或者索要性贿赂，情节严重或者数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重或者数额巨大的，或者为他人谋取非法利益较严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成特别严重后果或者数额特别巨大的，或者为他人谋取非法利益非常严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。

关于所设计的“性贿赂罪”罪名的几点说明：

1、关于“性贿赂罪”的罪名问题。我国刑法是通过两高司法解释确定罪名的。在此将所设计的“性贿赂罪”罪名列入立法条款中，只是为了表述的方便。

2、关于“性贿赂罪”的内容问题。“性贿赂罪”至少应当包括提供性贿赂的“性贿赂行贿”与接受性贿赂的“性贿赂受贿”两大内容，换言之，“性贿赂罪”罪名是一种概括式罪名，应分为“性贿赂行贿罪”与“性贿赂受贿罪”两个罪名，反映出提供性贿赂的“性贿赂行贿”与接受性贿赂的“性贿赂受贿”两者是一种对合关系，两者缺一不可。

3、关于“性贿赂罪”的主体问题。我国现行刑法规定中有两个相关受贿罪名：一是在刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪，其主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；二是在刑法第385条规定的普通贿赂的受贿罪，其主体是国家工作人员。非国家工作人员受贿罪与由国家工作人员构成的受贿罪主要区别就在于主体上。鉴于此，在所设计的“性贿赂罪”条款中，将主体界定为“国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员”，这将会更便利于司法实践中對主体的界定。

4、关于“为他人谋取利益”是定罪要件还是量刑情节问题。在刑法第385条规定的普通贿赂的受贿罪中，很明确，“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件之一，是受贿罪构成要件的基本特性。在所设计的“性贿赂罪”条款中，并未将“为他人谋取利益”作为构成“性贿赂罪”的要件，只是将其作为“性贿赂罪”成立之后的量刑情节，这在“处三年以上七年以下有期徒刑”与“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”两个量刑幅度内都有“为他人谋取利益”作为从重处罚的量刑情节。如此设计主要是考虑到在刑法第385条规定的普通贿赂的受贿罪中，“为他人谋取利益”作为定罪要件给司法实践中认定受贿罪成立带来了诸多困惑，而将“为他人谋取利益”作为本罪之后从重处罚的量刑情节更加科学、更加合理。

5、关于“性贿赂罪”的“情节严重”或者“数额较大”问题。性贿赂入罪的定罪标准应综合考虑，可以在现有刑法中受贿罪的以“数额的多少”作为入罪的基础上，再加人“数额的多少”之外的“情节严重”，两者具备其一即可构成所设计的“性贿赂罪”。在此情形下，可用接受性贿赂后有无“情节严重”来作为认定受贿人是否构成“性贿赂罪”的标准。

6、关于“性贿赂罪”的量刑情节设计问题。性贿赂入罪后，如何使量刑科学化，或者确定合理的、具体的量刑情节，这是比较困难的现实问题。将“情节特别严重”或者“数额巨大”，以及“造成特别严重后果或者数额特别巨大”共同作为所设计的“性贿赂罪”的量刑情节，这样就会避免考虑“性贿赂罪”量刑时的单一性、片面性，从而就基本解决了“性贿赂罪”的难以量化及其无法加以量化的实践问题。

7、关于“性贿赂罪”的刑罚设计问题。设计三个量刑幅度与最高刑为无期徒，这样设计的“性贿赂罪”刑罚显然轻于现有的刑法中受贿罪，即使未来在刑法条款中单独设置“性贿赂罪”，不宜将其规定最高刑为死刑，而将“性贿赂罪”规定最高刑为无期徒刑已足够用来惩治此种犯罪分子。

8、适用性贿赂的举证责任倒置原则

举证责任原则的具体适用：在性贿赂案件起诉阶段，检察机关负有说服责任，即负有收集证据来说明被告人有性贿赂犯罪嫌疑的责任。当性贿赂案件进入法庭审判阶段时，被告人负有举证责任来说明自己无罪。而被告人要证明自己无罪，就需要通过举证来证明自己的行为不符合性贿赂犯罪成立的条件。在性贿赂案件中，被告人要提出足够的证据来证明自己无罪；或者证明被告人（某男性或女性国家工作人员）根本就不存在与某女性（或男性）发生性关系的事实，那么也就谈不上“利益的交换”与“利用国家工作人员职务上的便利”；或者证明被告人虽与某女性（或男性）发生了性关系，但该女性（或男性）并未通过与被告人发生性关系来换取某种利益；或者证明某女性（或男性）通过与被告人发生性关系所换取的利益并不是利用被告人职务上的便利条件，而是正当合法的利益取得，并未侵害到国家工作人员职务行为的廉洁性，也并未损害国家的利益。倘若被告人无法证明上述需要其证明的事实，则依法推定其犯有性贿赂罪，并依法定罪处罚。性贿赂罪中的被告人虽然以男性国家工作人员居多，但并不能否认女性国家工作人员的事实存在。因此，在上面的表述中，均将被告人表述为某男性国家工作人员（或女性国家工作人员）。

5 性贿赂行为纳入刑法规制范围过程中需要注意的几个问题

5.1 性贿赂的接受者不局限于男性，提供性服务的一方不仅限于女性

对于女性的国家工作人员，行贿者也可以让男性向其提供性服务。只要是手中掌握实权并且可以让行贿者通过提供这样特殊服务而获得好处的国家工作人员，都会成为用性手段行贿者的目标。只要是提供了可以让对方感到性满足的服务，就可以视为提供了性贿赂。

5.2 性贿赂不同于强奸罪

性贿赂一般来说是很容易同强奸罪区分，不过对于行为人利用职权强奸妇女和利用职权同妇女搞权色交易的行为在司法实践当中是比较难区分的。这两种情况中行为人都利用了自己的职权来获得自己性欲的满足，不同的是，搞权色交易的另一方是自愿用自己的色相去换取对方所提供的好处，双方各有所求；而迫于行为人的职权在不自愿的情况下同行为人发生性行为，违背了妇女的意志，应当定强奸罪。

5.3 性贿赂不同于为性服务提供费用的行为

在司法实践当中还会遇到这样的情况，一些国家工作人员主动要求提供性消费，此时，行贿者就会为其主动要求的性消费支付费用，在这种情况下行贿者所给付的是一定的财物而不是性贿赂。这种为性消费提供的费用就应属于受贿的范围。但如果国家工作人员同行贿人花钱雇来的娼妓进行偶尔嫖宿或长期保持不正当两性关系时，该国家工作人员接受的就是性贿赂了。

5.4 性贿赂不同于婚外性行为

婚外性行为是道德所调整的范围，尽管两者都会损坏男女之间性的纯洁性，破坏婚姻的和谐与稳定，但婚外性行为是出于双方自愿且不具有严重社会危害性的，婚外性行为的危害性只局限在当事者周围一个比较小的范围内。性贿赂冲击的是国家公务员的廉洁性和我国的廉政建设制度，其危害的严重性是单纯婚外性行为所不能比的。

6 性贿赂入刑的现实意义

（一）首先，这是一种对腐败行为定性上的突破，有助于反腐败斗争的深化

从我们反腐败取得的已有成果来看，“十个贪官九个色”，很多贪官经济上的狐狸尾巴都是因为色露出来的，有的还是女人直接举报的结果。尽管性贿赂具有高隐秘性，可是由于用于性贿赂的工具是人不是物，并具有重复性，所以，其犯罪证据很容易被周围群众和纪检检查机关掌握，腐败案件也容易被突破。

（二）其次，能够极大地震慑哪些贪图美色的腐败分子，是对领导干部的爱护

一些领导干部之所以栽倒到石榴裙下，就是对性服务贿赂的后果认识不足，将性犯罪当成是一般的道德问题。性贿赂纳入刑法规制后，领导干部对此问题的认识更深了，自律意识增强了，由此引起的犯罪也就少了。这无疑是对领导干部的一种爱护。

（三）有助于净化社会风气，引领社会风气健康发展

党风政风关乎社会风气，“上梁不正下梁歪”。当前，一些人对卖淫嫖娼等表现出了极大的宽容，一些社会丑恶现象甚至在有些地方越来越公开化。这是打击不力的结果，与党风政风不正也有很大关系。要贯彻胡总书记倡导的“八荣八耻”，要改善社会风气，必须先清党风，正政风，领导干部远离“黄祸”，可以为群众做出表率，引领社会风气健康发展。

（四）有助于维护社会主义市场经济秩序，促进经济持续健康发展

经济领域是性贿赂行为的重灾区，打击性贿赂行为，是维护社会主义市场经济秩序，促进经济持续健康发展的有力措施。

（五）有助于促进我国社会主义法制化建设，维护国家长治久安

7 结论

性贿赂行为对我国社会主义现代化建设及国家法制建设危害极大，毒化社会风气，腐蚀领导干部，扰乱经济秩序，将性贿赂行为纳入刑法规制，不仅有充分的理论依据，也有急迫的社会必要性，操作上具有可行性，对我国现阶段的经济社会发展具有较强的现实意义。

注释

《中华人民共和国刑法》第385条、第389条。

张有义：“中国性贿赂现状调查：已成行贿犯罪普遍手段”，载《法制早报》2006年10月29日，第3版。

梁相博、杨莉英、牛金玲：“性贿赂纳入贿赂罪的必要性”，载《法制与社会》2011年12月下期，第82页。

陈斌、张志荣、于春玺：“对性贿赂犯罪问题的立法理论探讨”，载《东北农业大学学报（社会科学版）》，2005年8月第3卷第3期，第99-100页。

赵庆光：“再议性贿赂入罪的必要性和可行性”，载《法制与社会》2009年11月中期，第329页。

颜旭东：“性贿赂入罪必要性之思考”，载《检察实践》2004年第2期，第49页。