浅谈FIDIC合同及典型条款的风险解析

杜威

摘要：

阐述了FIDIC合同的种类和特点，以适合EPC交钥匙类项目的银皮书为蓝本，分析其特点并重点陈述这类合同条款中存在的几个典型风险案例。

关键词： FIDIC、银皮书、风险、对策

中图分类号：C93文献标识码： A

随着中国工程承包企业国际业务的不断深入，越来越多的国际通用理念和操作方式正在被来自中国的工程项目管理人员所熟知与接受，与此同时，或因中西思维方式的不同、或因对国际工程承包买方市场认可度不足、或因不习惯国际惯例或通用解决问题的方式而产生的争论与对抗也时有发生，有趣的是，在中国企业努力追求与海外雇主思维方式达到和谐统一的时候，都首先将目光不约而同的放在了一套文件上，这就是FIDIC合同。

1. FIDIC合同浅析

首先，什么是FIDIC。FIDIC是国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils) 的法文缩写，之所以用法语，因为它是由法国、比利时、瑞士等法语国家于1913年发起成立的。

有人经常会问，FIDIC合同文本怎么有那么多颜色？其实，不同颜色封皮的文本对应的行业不同，鉴于书封皮的特点，大家常将整个合同条件通称为“彩虹系列”，实际上，国际工程承包行业涉及到的FIDIC合同主要有四种，包括土木工程施工方面的《土木工程施工合同条件》，封皮是红色的，海外通常叫做“红皮书”，机电工程方面的《机电工程合同条件》，常叫《黄皮书》，再就是白色封皮，是设计咨询方面的，正式名称为《业主与咨询工程师服务协议模式》，也叫“白皮书”

，另外，交钥匙项目专有一个“橙皮书”，正式名称为《设计、施工及交钥匙合同条件》。此外，FIDIC于1999年又出版了适用于总承包类大型项目的《设计、采购施工/交钥匙工程合同条件》，常叫“银皮书”，是“橙皮书”的升版，下文要讲到的典型案例分析就是以“银皮书”作为范本引用的。

2. 典型条款风险分析

2.1现场进入权

银皮书通用条款2.1对现场进入权是这样描述的：

“雇主应在专用条件中规定的时间内，给承包商进入和占用现场各部分的权利。此项进入和占用权可不为承包商独享。如果根据合同，要求雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权，雇主应按雇主要求中规定的时间和方式提供。”

这个条款除了强调承包商需取得进入和占用现场的权利外，容易被承包商忽视的往往是后面一句“雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权”，简单来说，承包商应重点对雇主在给予现场进入权之前所需完成之事项予以关注，也就是那些使承包商工程团队具备进场条件的基础。这包括进场道路就绪、取得施工许可、场平就绪、安保就绪、水电气接入就绪等，笔者在参与某非洲项目合同谈判时，曾经历过谈判双方仅在安保就绪这一问题发生过较长时间的争执，由于该国安全风险较高，承包商要求雇主聘请当地安保公司负责项目界区内的安全工作并事先出具一份详细的安保计划书供承包商审查，而雇主为降低成本而宁愿选择较廉价的安保方案，双方就该方案审核进行过长时间交涉，审查内容涉及对安保公司的资信调查和方案中专用的情报网络，应急响应方案、现场调查与风险评估、监控和巡逻、人员配置等，这足以证明，需要雇主在给予现场进入权之前应落实到位的每一项都应有具体的描述，并应设置详细的时间点。

2.2许可、执照或审批

在银皮书通用条款2.2“许可、执照或审批”是描述的：

雇主应根据承包商的请求，应对其提供以下合理协助：

（a）取得与合同有关，但不易得到的工程所在国的法律文本；

（b）协助承包商申办工程所在国法律要求的以下任何许可、执照或批准：

1）根据第1.13款的规定，承包商需要得到的；

2）为运送货物，包括结关需要的；

3）当承包商设备运离现场出口时需要的。

事实上，审批许可的责任归属是合同谈判过程中经常需要雇主和承包商反复磋商的话题，请注意，FIDIC在约束雇主的责任时用到的词语仅仅是提供“合理协助”，这对于那些参与到腐败程度较高、人治大于法制的发展中国家工程项目的承包商会面临较大的风险，因为很多审批许可是承包商难以，或者需要花很大代价才能取得的，例如在越南某化肥项目合同谈判过程中，项目雇主坚持将部分较难获取的许可划入承包商的工作范围，包括环保、消防、安全、设备材料进出口甚至土地移交等许可等，这种情况下，承包商应力争将这些许可划入雇主的范围，首先，取得这类许可需要花费较长的时间，对工期有较大的影响，其次，取得这类许可最直接的受益人是雇主而非承包商，因此，在讨论这一条款时，承包商应尽量详尽的划分出力所不能及的许可、执照或批准交由雇主负责办理。

2.3不可预见的困难

根据FIDIC条款4.12（不可预见的困难）：

“除合同另有说明外：

a 承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；

b 通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；

c 合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整”

前面说到，银皮书将更多原本雇主和承包商平分的风险转嫁给了承包商，这个条款就是一个很好的例子，通常承包商在提交标书前，不可能花大量时间对项目所在地的水文、地质、气候等条件进行调查，承包商的标书只能以雇主提供的数据为基础。对于工作或施工现场的地上部分，承包商一般是有能力根据经验进行预判的，而对于地下部分，仅仅根据雇主提供的数据资料是无法真实而全面的判断其存在的风险，就连FIDIC也将此类风险归为“不可预见的困难”，例如某非洲总包项目合同谈判中，业雇主咨询团队坚持认为，鉴于项目现场地基承载力较好，应采用经济性更好的整板基础代替承包商提出的桩基础方案，但承包商认为，现阶段取得的地质勘察报告是基于距离现场2KM之外的区域编写的，采信程度不高，现场存在潜在的地质风险，提出一旦出现重大地质风险，承包商有变更的权利，这个例子说明，只有现有的或可以预见的现场工作条件才是承包商的可控范围，对于诸如重大地质风险是承包商无法预见的，这个时候，应根据项目实际情况，明确定义什么是重大地质风险，例如：公堂上断层是一个活跃的地震断层，或存在招标文件报告中未提及的任何其他活跃断层，或者桩基持力层之下存在溶洞/空隙而造成桩基的加长，或者地面以下37米范围内存在硬石块或坚硬层而导致最终试桩所采取的钻孔方式及施工机具发生改变等，然后，将此类风险纳入承包商有权变更的范围项下，取得索赔及工期延长的权利。

2.4法律变更

按照FIDIC条款13.7规定：“当基准日期后，工程所在国的法律有改变（包括施用新的法律，废除或修改现有法律），或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同应考虑由上述改变造成的任何费用增减，进行调整”。

我们有时会惊奇的发现，一些项目雇主在招标的时候，在其提供的合同模板中人为的将这一条款给删除了。事实上，在一些高风险国家，由于项目工期较长，在项目执行过程中，这些国家时常会有新的法律、法令生效施行，也可能对已经生效施行的法律、法令进行修正，这些新的法律、法令、政策很可能会对承包商执行项目带来工期的延误和费用上升，也是承包商在合同签订前无法预见的，例如：在某项目中，当地卫生部门颁发政府令，要求该国的所有外国人必须投保健康保险；又如，某承包商在合同执行过程中接到当地安全部门通知，要求根据新法令将建好的实体围墙改换成通透围墙等。此时，承包商应力求在合同中关注并力求维持法律变更这一重要条款，合理保障承包商因法律变更而有权获取的权利。

结语:

FIDIC合同的操作和标准十分接近西方模式，讲究高效透明，并且均以市场经济的思维方式为出发点。而工程建设是一个复杂的系统工程，项目的规模越大，技术越新，越复杂，其风险程度越高。因此，在海外参与市场竞争的中国企业不仅要认真分析广泛运用于工程项目的FIDIC合同，更应重视合同风险管理，并应采取各种得力措施，着力规避风险。

参考文献：

[1] 中国工程咨询协会编译委员会.《设计、采购施工/交钥匙工程合同条件》