贪污犯罪的证据审查要点

文◎晁晓宇

贪污犯罪的证据审查要点

文◎晁晓宇*

［基本案情］张某是A国有公司一专项业务的负责人，每年为22家工矿公司订购器材并收取一定比例的服务费。2004年，A公司欲对外移交此项业务。张某遂与他人共同成立了B公司，并持股25%。2004年10月，A公司与B公司召开移交会议，对移交涉及的人、财、物等事项达成一致，双方签订了《移交协议》，协议第5条约定“自2004年11月1日起，该业务产生的经营收入进入B公司账户”。此时，尚有17家公司没有缴纳2004年度的服务费。2005年，B公司收取了17家公司缴纳的2004年度服务费共计人民币130余万元，张某分得其中60余万元，后用于个人购房。

一、本案证据情况

在审查起诉阶段，本案证据分为三类。一是19名证人的证言，包括4名A公司负责人、4名B公司人员及11名工矿公司的采购人员。A公司作证的4人中，总经理称其不知道移交会及《移交协议》的情况，副总经理李某称其在移交前后不知道还存在应收款项没有到账的情况，综合部经理田某称其不记得参加过有关业务移交的会议且移交时没有听说涉及应收账款，财务处长称业务移交时财务处只审查了账目没有实质审查当年的款项是否收回；B公司作证的4人中，只有高某称其参加了移交会议，但对会议内容印象不深，好像提到过服务费的问题；其余3人及11名工矿公司的采购人员证明，B公司于2005年收取了17家公司2004年的服务费。第二类证据是9份书证材料，其中3份分别为《移交协议》、张某的身份材料和到案情况，其余6份为发票、账目等材料，证明17家公司的服务费缴纳情况。第三类证据是犯罪嫌疑人张某的供述和辩解，张某承认自己的职务职责及17家公司于2005年向B公司缴纳2004年服务费共计130余万元的事实，但辩称移交会议上A、B公司已经就此事达成一致，约定2004年11月1日以后收上来的服务费归B公司。检察机关审查后认为，在国有企业改制过程中，张某利用职务便利，故意隐瞒国有公司尚有部分债务未结清的情况，将债务利益转入个人投资参股的公司，构成贪污罪。

在法庭审理阶段，本案证据出现了重大变化：一是A公司副总经理李某在律师向其取证时证言出现反复，导致其之前的证言没有被法院采纳；二是A公司综合部经理田某的证言发生转变，其提供了个人工作笔记，称通过工作笔记的内容及自己回忆，确实开会讨论过17家公司的债务问题，会上决定“未收取的费用按时间点划线，之前归A公司，之后归接收单位”；三是出现新证人何某，何某是A公司所属上级集团的副总裁，侦查机关曾认为其职位较高，不会了解A公司具体到某一项业务的移交情况，故没有找其作证，但何某在当庭作证时称，其是通过张某等人的汇报了解业务移交情况的，其同意了A公司提出的以时间点划线收取服务费用的做法；四是A公司在庭审期间出具了正式的说明文件，对《移交协议》第5条的约定作了解释，证明业务移交后，A公司不再收取服务费。

出现上述证据变化后，本案的公诉工作陷入被动。值得注意的是，此类证据问题在贪污犯罪中并不少见，给检察机关带来了不小的挑战。

二、贪污犯罪证据的特点分析

本案较典型地反映出了贪污罪不同于一般刑事犯罪，其证据存在以下特点：

（一）易变性

易变性是指证据容易发生前后不一致的变化，主要体现在言词证据上。本案中就有两名关键证人的证言在庭审阶段发生了改变。贪污犯罪中，证人多为有身份地位之人，在面对检察机关作证时较一般证人有更大的思想负担。同时，他们与犯罪嫌疑人的联系更为密切，或为同事或为朋友，在面对犯罪嫌疑人家属及律师时又难逃人情社会的束缚。这就很可能导致证人做出前后不一致的证言。此外，贪污犯罪中犯罪嫌疑人的供述也容易发生变化。贪污犯罪的犯罪嫌疑人除特殊情况下的共犯外，均系国家工作人员，具有复杂的社会关系、较高的法律素质和反侦查能力。在被调查初期，常常抱有侥幸心理，不能如实回答侦查人员的提问；在做出有罪供述后，也很有可能翻供，为自己编造一套辩解。

（二）单一性

证据类型单一、证据来源单一都是贪污犯罪证据单一性的表现。本案中，证据几乎均来自A、B及工矿公司，像A公司的上级单位就没在证据搜集行列；全部证据中言词证据又占了绝大部分，而几份关键证人的证言一发生改变，就会对整个犯罪产生重大影响。以言词证据为主，物证、书证等其他类型的证据匮乏的问题不仅是贪污犯罪的短板，也是受贿、行贿等职务犯罪共有的软肋。从证据的稳定性上来说，言词证据容易受到周围环境的影响，稳定性较低。在证据来源上，因贪污犯罪围绕犯罪嫌疑人的职务行为展开，无论书证还是证人证言都主要来自于犯罪嫌疑人的所在单位。在同一个环境中产生的证据，在对待犯罪嫌疑人和可能的犯罪事件上很有可能已先期形成了共同立场，具有很强的片面性。在有的犯罪中，需要作证的证人名单甚至是由犯罪嫌疑人所在单位提供，与单位意见不能保持一致的人员难以接触到检察机关，也就更难以客观地还原犯罪事实。对此，侦查机关应发挥主动性，尽量找到所有可能知晓犯罪事实的人员，全面搜查证据。

（三）隐蔽性

隐蔽性体现在缺少直接证据和案发时间滞后两个方面。本案虽然证据数量多，但多为间接证据，不能直接证明犯罪嫌疑人张某故意隐瞒了17家公司未缴纳服务费及贪污130余万元的情况。贪污犯罪一般是在秘密的环境中进行，现场没有无利害关系的见证人，参与到犯罪过程中的人也尽可能少。作案后，犯罪嫌疑人会采取各种手段掩盖犯罪罪行，销毁犯罪证据，如开具实际未发生的发票以平账、编造工作日志以伪造不在场证明等。在时间滞后的问题上，从本案可以明显看出，与犯罪相关的事实发生在2004-2005年，但时隔六年之后才因他人举报进入司法程序，这也直接导致了部分关键证人记忆出现模糊，不能第一时间提供准确、客观的证言。这是因为贪污犯罪不同于一般的刑事犯罪，没有表面上激烈的矛盾冲突，没有直接指向的被害人，因此在较长时间内难以被发现。因此，贪污犯罪的言词证据往往是证人对长久之前发生之事回忆、判断、复述的结果，易受到主客观因素的影响。

（四）繁杂性

繁杂性是指证据的数量繁多、证明重点不突出。贪污犯罪在犯罪主体、犯罪手段、犯罪后果等要素上均有较高的要求，侦查机关收集的证据也往往多而杂，重复内容多，反而模糊了证明重点。以本案为例，侦查机关查找的19名证人中，有11人为工矿公司的的采购人员，其证明目的单一；调取的9份书证中，三分之二为账册，与上述11人的证言一致，只是为了证明130万元资金流向。而在认定贪污罪时，犯罪嫌疑人国家工作人员的身份、犯罪手段、主观故意同样是证明的重点和难点，需要扎实的证据支持。本案最有争议的问题是“张某在移交业务前是否向A公司故意隐瞒了有17家公司尚未缴纳2004年度服务费的情况，A、B公司是否就2004年11月1日以后的服务费由B公司收取达成一致”。在这一问题上，虽有《移交协议》在案，但没有移交会议记录；虽有3名参加会议的证人作证，但只有1名证人明确说自己不知道有应收服务费的问题，其余两人均有记忆模糊的情况，并没有再继续取证。这样的证据情况存在较大隐患。

三、贪污犯罪的证明重点

为了科学、细致、全面地完成贪污犯罪的证据审查工作，首先要明确认定贪污罪的证明重点。根据《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。因此，贪污犯罪的证明重点在于：

（一）主体方面

贪污罪的主体包括两大类：一是国家工作人员，包括《刑法》第93条规定的国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。犯罪嫌疑人的主体身份一般由其所在单位出具文件，证明犯罪嫌疑人的任命及职务职责情况。

（二）主观方面

贪污罪是故意犯罪，要求行为人明知自己的行为将要侵犯的财物由单位所有，而希望将其非法占有，证明重点在于行为人“明知”。在犯罪故意的证明上，可以通过犯罪嫌疑人主动供述和根据其他证据间接推定两种方式。在犯罪嫌疑人不承认其贪污故意的情况下，其他证据必须能形成完整的证据链条，得出犯罪嫌疑人具有贪污故意的明确结论。

（三）客观方面

根据《刑法》第382条的规定，贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这其中包括了三个需要证明的关键问题——“利用职务便利”、“非法手段”、“占有公共财物”。三个问题中首先要明确的是犯罪嫌疑人采用了何种“犯罪手段”，之后判断其是否利用了职务便利才顺理成章。根据目前的理论通说，侵吞是指行为人因职务关系合法持有公共财物，但非法转归己有或归第三者所有；窃取是指行为人用秘密手段获取；骗取是指行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法，从他人之处获得公共财物并非法据为己有；其他手段则是一种概括性规定，如携带公款潜逃等。本案中，变化后的证据表明，A公司在业务移交时对于部分服务费未收取的情况是明知的，因此认定张某采取“隐瞒”、“骗取”的犯罪手段便不能成立。“利用职务便利”的证明要点在于明确犯罪嫌疑人的职务行为是什么，判断犯罪嫌疑人在贪污犯罪过程中是否利用了该种职务便利，并注意与工作便利进行区分。“占有公共财物”包含了贪污罪客体方面的内容，即公共财产的所有权。审查贪污罪时，要从犯罪嫌疑人占有的对象出发，追溯该部分钱款或物件的来源及用途，以认定其“公共财物”的属性。

四、贪污犯罪的证据审查要点

对贪污犯罪的证据审查要在认清证据特点的基础上，围绕认定贪污罪的证明要点进行客观审查。2012年修订的《刑事诉讼法》将证据类型增至八种。但根据目前的侦查能力和司法实践来看，犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、书证、物证、视听资料是贪污犯罪中最常出现的五种证据类型，需要重点审查。

（一）犯罪嫌疑人供述和辩解

犯罪嫌疑人的供述和辩解包括对犯罪事实的承认、对犯罪行为的辩解、对其他人员犯罪行为的证言三部分，最显著的特点是易变性。审查犯罪嫌疑人供述和辩解时，需要做好以下四方面的工作：

1.审查犯罪嫌疑人供述和辩解取得程序的合法性。贪污犯罪的犯罪嫌疑人法律素养较高，也最易出现犯罪嫌疑人要求进行“非法证据排除”的情形。检察机关在侦查时除要进行同步录音录像以外，还要注意讯问的规范和技巧，避免出现威胁、引诱、欺骗或其他应当排除供述的情况。在审查起诉阶段，公诉人应当注意审查是否存在上述情形，重点审查犯罪嫌疑人是在什么情况下做出的有罪供述，有罪供述是否是犯罪嫌疑人真实意愿的表示。

2.在供述的内容方面，应重点审查犯罪嫌疑人犯罪的时间、地点、对象、手段、动机、数额、钱款去向、有无证人及相关涉案人员的作用等，并审查犯罪嫌疑人供述与证人证言、书证等其他证据能否互相印证、形成完整的证据链条，对存在矛盾的地方应重点讯问犯罪嫌疑人，得出合理解释。

3.在犯罪嫌疑人翻供问题的审查上，如果犯罪嫌疑人开始不承认犯罪事实，后作出了有罪供述，应当注意审查犯罪嫌疑人改变态度、承认犯罪的原因，是否存在非法讯问的情况；如果犯罪嫌疑人开始承认犯罪事实后否认，则应当注意审查犯罪嫌疑人翻供部分的内容是为逃避或减轻刑罚而进行的狡辩，还是为自己行为进行的辩解，或是对之前供述中的虚假部分进行的纠正。

4.避免先入为主的有罪推定思路，重点审查犯罪嫌疑人的辩解部分，并进行情理推断。贪污犯罪的犯罪嫌疑人辩解一般具有一定的事实基础，需要特别注意。检察机关要结合被告人的身份、经历及社会关系审查这些情节有没有发生的可能，是否符合常理，必要时应当进行补充侦查。本案中，张某始终辩称17家公司将服务费交至B公司是由A公司认可同意并在移交会议上讨论通过的。此点应当引起检察机关足够的重视，并全面收集关于移交会议情况的证据。

（二）证人证言

贪污犯罪证据的单一性导致证人证言在审查认定犯罪事实中的作用至关重要。但作为言词证据，其自身具有不可避免的易变性，有时甚至能影响整个犯罪。在审查证人证言时，需要注意以下几点：

1.审查证人证言的形式是否合法，是否有两名以上侦查人员在场，询问中是否存在威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据的情形，询问后证人、询问人员是否分别签字确认。

2.审查证人与犯罪当事人或犯罪本身的利害关系，是否可能影响证言的客观性。比如，证人是否与犯罪嫌疑人具有亲属、同事、同学、朋友等关系，证人与犯罪嫌疑人之间是否曾发生过矛盾，证人是否参与或可能参与了犯罪活动等。根据证据法学的一般理论，与犯罪有利害关系的证人不能否定其证明能力，但其证言的效力要相对较低，不能作为定案的根据。

3.审查证人证言的关联性。一是要审查证人证言与犯罪事实有无关联性，有何种关联。如果证言不能证明犯罪的相关事实，即使证人与犯罪嫌疑人之间有过往来，该份证言也无证据价值。二是审查证人证言与在案的其他证据有无关联性，当与其他证据出现矛盾时，需要进行重点审查，查找是否存在之前没有发现的其他情节，发现的情节是否会影响对犯罪事实的认定。三是证人作过多份证言时，要审查多份证言之间的关联性，多份证言之间是否存在反复，出现反复的原因是什么。

4.审查证人作证时的意识和心理。人的思维意识和语言表达受外界环境和行为人情绪的影响较大。如果证人作证时逻辑性较强，语言表达流畅，能准确回答询问人提问，清晰还原事实过程，该份证言的证据价值较高。如果证人作证时逻辑混乱，颠三倒四，对询问人的回答含糊不清，则会极大地削弱证言的效力。如果审查时发现证人只是在陈述一般性的无利害冲突的事实，语言书面化较重，经常出现“记不清”、“不知道”、“没了解”等词汇，则说明证人可能存在心理包袱，没有将知道的情况全部、如实陈述。

5.审查证人有无继续作证的能力。修正后的《刑事诉讼法》实施后，证人出庭作证的情形大幅增加，这就要求将证人有无继续作证的能力列为审查项目，并作出重点标注，确定需要出庭的证人名单。同时，在发现证人存在逃避问题的情况时，检察机关应努力取得证人的信任使其放下思想包袱，作出符合客观实际的证言。当证人证言与其他证据存在矛盾时，也可能涉及对证人再次取证的问题。

（三）书证

书证在贪污犯罪中占有重要地位，也最容易出现多而不精、杂而不明的繁杂性特点。书证的审查可以从以下几方面着手：

1.审查书证的收集程序及书证的形式是否合法。《刑事诉讼法》第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”贪污犯罪中的书证由检察机关通过搜查、勘验、扣押等方式收集，或要求有关单位和个人提供。这就要求书证上一定要有证据来源说明，由提供单位或个人加盖公章或签名，对于修改的部分作出注释并签章。

2.审查书证的制作人是否有制作该书证的资格。首先应当审查该书证是否确实由书证上列明的单位或个人制作，其次应当审查该书证的内容与制作人的身份是否相当，书证的制作人有没有超出证明能力制作书证。贪污犯罪的许多证据需要由单位提供，如犯罪嫌疑人的职位职责情况、单位的规章制度、会议纪要等，审查时需要注意这些书证形成的时间。如果是在犯罪行为发生时产生的，由有权部门直接提供即可；如果是在立案调查后新制作的，则要审查书证的制作主体是否具有证明资格。比如，一家公司出具证明信证明其公司是国有企业的做法就不严谨，检察机关仍需要调取该公司的工商登记信息和股东材料。

3.审查书证的内容及证明目的。一是要审查书证的具体内容是什么，是否符合客观实际。对于书证中表义模糊的字句要找到相关单位和人员进行调查核实，得出确定结论。二是要审查书证与其他证据之间的联系，确定该书证是直接证据还是间接证据，能够证明什么犯罪事实。三要审查书证是否是出具人或提供者真实意愿的表示。

（四）物证

贪污犯罪中的物证较少，一般为赃款赃物等。在审查物证时，一是要审查物证的来源是否合法，是侦查机关依职权调取还是单位或个人主动提交，赃款赃物的出现是犯罪嫌疑人主动退赔还是侦查机关扣押所得。二是要审查物证的客观状态。物证最重要的特征在于采用其本身所固定的外部特征、形状、品质、状态等来证明犯罪事实。当物证发生变化时，其证明力也会降低。因此应注意审查物证是否为原物，是否存在容易变化的特质，在定罪时是否已经发生了实质性的改变，并做好必要的保全措施。

（五）视听资料、电子数据

常见的视听资料、电子数据包括录音资料、录像资料、计算机存储数据等。特别需要注意的是，根据《刑事诉讼法》的规定，对于重大的贪污、贿赂犯罪犯罪以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪犯罪可以采取技术侦查措施，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中也可以作为证据使用。视听资料、电子数据目前最受诟病的问题在于其容易被剪辑、编纂、拼接而失去真实性。因此审查此类证据时，除审查一般证据的常规内容以外，应重点审查是否是原始资料，是否被篡改，必要时可以进行技术鉴定。

*北京市东城区人民检察院［100007］