国企改制的时间节点与职务犯罪的认定

文◎张建国陈祺

国企改制的时间节点与职务犯罪的认定

文◎张建国*陈祺**

［典型案例］宁波市市场投资有限公司（以下简称市投公司）系宁波市贸易局于1994年全额投资的国有独资公司。2002年市投公司全额投资成立宁波市路林综合市场有限公司（以下简称路林公司）。2006年，宁波市发改委根据市政府的会议纪要精神，同意宁波市贸易局建设宁波市水产品批发市场项目，该项目总投资为9.5亿元，资金由路林公司筹措落实，同时按照现代企业制度要求，将路林公司股权按合理比例，转让给中心城区各水产市场，组建新的水产批发市场股份有限公司。根据上述规定，路林公司由原来的国有全额投资设立的有限公司变为由国有公司、民营企业和自然人参与的股份公司。从2006年12月到2007年2月，各参股股东投资款陆续到位。2007年4月23日，路林公司召开首次董事会，选举产生了董事和董事长，路林公司开始按照股份制公司的模式进行运营。但由于土地等问题，路林公司一直沿用原来的名称，且迄今仍未办理工商变更登记等手续。

2004年开始，陈某利用其先后担任路林公司招商开发部、招商物业部经理的职务便利，在负责路林公司物业工作的过程中，为范某提供照顾，分别于2004年4月和2004年底收受范某贿赂的人民币2万元。

2008年6月，陈某利用其参与水产品批发市场工程项目的职务便利，在参与建设工程管理的过程中，为范某（与第一笔事实系同一人）提供照顾，并于2008年6月收受范某贿赂的财物，价值人民币1万元。

2008年至2009年期间，陈某利用担任路林公司所属宁波市水产品批发市场工程项目主要负责人的职务便利，在负责宁波市水产品批发市场工程项目管理的过程中，为中达建设集团股份有限公司提供照顾，先后多次收受该公司工程项目负责人张某及水电安装项目负责人徐某武贿赂的现金共计人民币9万元以及卡地亚女式手表（价值港币42900元）一只。

对于陈某行为的定性，争议焦点主要集中在两个地方：第一是宁波市路林综合市场有限公司改制成功的时间节点以及陈某前后的身份是否发生了变化。一种观点认为该公司尚未进行工商注册登记和变更，因此陈某收受贿赂时无论前后均属于国家工作人员。另一种观点认为虽然没有进行工商注册变更登记，但是该公司已经召开股东会，且各股东全额缴纳了股本金，公司已经于2007年4月开始按照股份有限公司的运营模式进行营业，故陈某在2007年4月以前的身份属于国家工作人员，而在2007年4月以后的身份属于非国家工作人员。第二是如果陈某身份发生了变化，其在身份发生变化前后均收受了范某的贿赂，是否认定同属受贿罪。一种观点认为陈某虽然身份发生了变化，但是其属于连续收受请托人财物，应当认定受贿罪一罪。另一种观点则认为数次收受贿赂时间间隔较长，且请托事项等均有所不同，因而并非属于连续收受请托人财物，其前后的行为应当分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。

一、国有企业改制完成时间与职务犯罪的关系

（一）国有企业改制完成时间的法律意义

“国企”是一个随着改革实践而不断演变的概念，我国自1993年以来对国企改制进行了多番探索，并且在此后的一段时间内陆续进行了实践，也取得了较为满意的成绩。虽然我国宪法修正案在1993年将“国营企业”修改为“国有企业”，但无论是《公司法》还是其他的规范性文件都没有对国有公司和国有企业做出明确的界定。国有企业改制有着较为复杂的过程，一般包括政府审批、资产核算、财务审计、缴纳国有资产、召开股东会和董事会以及工商注册变更登记等一系列手续。而这其中的过程有些甚至需要好几年的时间，国家出资企业需要的时间则更长。如何确定国有企业改制完成的时间节点在现实生活中具有重要的法律意义，这往往涉及管辖权、犯罪的既未遂、认定涉案人员主体身份以及判断其行为构成何种性质的犯罪等问题。根据我国《刑法》的有关规定，国有企业性质的确定是很多国有企业人员职务犯罪的前提，部分犯罪如为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等只有尚未完成改制的国有企业相关人员才能构成，一旦改制完成，有关人员就不可能构成上述犯罪了［1］。本案中陈某在改制过程中有收受他人贿赂的犯罪行为，改制完成时间将可能影响到犯罪性质的认定，如受贿罪还是非国家工作人员受贿罪等不同罪名，两者之间的差距显而易见。由此可见，如何确定国有企业改制完成的时间节点是认定国有企业改制过程中职务犯罪必须首先解决的一个问题。

（二）国有企业改制完成时间的认定标准

由于我国关于国有企业改制方面的法律法规尚不够健全，缺乏国有企业改制完成时间的相关明确规定，在认识上比较混乱。虽然“两高”在2010年出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于国企改制中具体适用法律作出了较为明确的规定，但是对于国有企业改制完成的时间节点等仍然没有给出明确的说法。在理论和司法实践中，对于国有企业改制完成时间的确定有“政府批准说”、“缴清国资说”和“机构改组说”三种不同观点。“政府批准说”主张以政府正式批准国企改制的时间为准，也即将国企改制启动的时间作为改制完成时间。显然，该观点将国企改制完成的时间节点前移至政府批准之时值得商榷，因为政府批准并不代表着国企改制已经完成，仅仅只是开始，以此认定国企性质发生了变化显然为时过早［2］。“缴清国资说”认为应当以各股东缴纳完所有的国有资产股本金等款项的时间为准。该观点也有值得探讨的地方。在实践中，缴纳股本金已经不再是企业性质变更的前提，在公司注册资本可以实行认缴而非以前的实缴的情况下，仍然机械套用国资缴清的标准显然与当今社会的公司运营机制不相吻合。“机构改组说”认为应当以该改制企业召开股东大会选出公司董事会和经营者等为标准。我们认为该观点也有值得探讨之处，因为按照我国法律规定，即便选出了该机构，公司改制能否最后完成仍然存在不确定因素，且选出的人员一般均需经过有关方面的行政确认等手续，故以选出该机构作为国企改制完成的标准存在一定的不确定性。

本文认为，考虑到我国公司登记和运营的实际情况，应当以“注册登记说”为主进行判断，特别情况下可以参考“实际运营说”。首先，根据《公司法》的规定，公司改制后需要更改公司章程，并进行工商变更登记。这种形式上的变更登记有助于社会和公众了解该公司的实际情况，同时也便于有关部门进行监管。由于登记时间的明确性，以此作为改制完成时间具有易于判断的优点。但同时也应考虑到实践中部分企业怠于登记、登记错误等特殊情况。如果国企改制过程中股本金已经到位，管理机构已经形成，且该公司已经按照改制后的运营模式开始运作，只是由于特殊原因没有及时进行工商变更登记的，应当以该公司实际运营的时间作为国企改制完成的时间节点。我国刑法意义上的公司变更应当是公司实质性的变更，因此，特殊情况下采用“实际运营说”可能更为契合实际，也符合我国国情。基于此，本案中陈某所在的路林公司虽然一直没有进行工商变更登记，但是在2007年4月以前各股东的股本金均已经到位，选举产生了董事会等机构，并且已经按照股份有限公司的模式开始运营。根据以上情况判断，路林公司的国企改制应当认定在2007年4月已经完成。陈某在之前和之后的身份也就发生了变化，在2007年4月以前属于国家工作人员，而在2007年4月以后属于非国家工作人员，因而本案的收受贿赂的行为也应当认定为不同的罪名。

二、如何认定连续收受贿赂的行为

（一）连续收受请托人财物是否要求同一请托人和同一请托事项

对于受贿人在主体身份变化前后分别收受请托人财物的行为，“两高”《意见》第5条规定应根据不同情况定受贿罪一罪或定不同的数罪。其中第3款规定：“在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第385条、第386条的规定，以受贿罪定罪处罚。”该规定是否意味着无论是否为同一请托人、是否为同一请托事项均只定受贿罪一罪呢？根据《意见》的规定，可以推断前后行贿人必须是同一个人，否则，就应当适用同条第1款规定：“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”关于是否必须基于同一请托事项的问题，“两高”《意见》并没有相关规定，但可以结合《刑法》关于受贿罪等罪名的犯罪构成要件进行分析。受贿罪要求利用职务便利，为他人谋取利益。如果受贿人从事的工作或者职位、职能在主体身份变化前后属于同一类型，行贿人的行贿行为持续到了受贿人身份发生变化之后，则受贿人实质上利用的是相同的职务便利，为行贿人的同一请托事项谋取了利益，在这种情况下认定所有的行为均构成受贿罪没有异议。但是如果在受贿人身份变化前后受托事项不同，则受贿人利用的职务便利也有所不同，其前后两个受贿行为之间没有本质上的联系，也谈不上是前面受贿行为的持续，且两个行为是基于两个不同的犯罪故意而产生的。因此，受贿人基于不同请托事项在主体身份发生变化前后分别受贿的，应当构成不同的罪名。本案中，范某虽然在陈某主体身份变化前后均有行贿行为，但是两者是基于不同的请托事项，前者是因为陈某担任物业部经理职务，范某为承担该公司物业管理和维修等方面的工作行贿，而后者则是因为陈某担任水产品市场工程的项目负责人，范某为了承接改制后的工程装修等业务行贿，前后两次行为侵犯的客体有所不同，故本文认为两者之间是基于不同的情况发生的受贿行为，应当认定不同的罪名。

（二）如何理解“连续收受请托人财物”中的“连续”

《现代汉语辞典》中对于“连续”一词的解释是“一个接一个，一次连一次”，从中我们也不难看出，“连续”一词本身就有“一直持续”的意思在内。因此，如果将两个间隔很长时间的受贿也认定为连续受贿的话，恐怕也是不合适的。然而，如何判断受贿人受贿行为具有连续性呢？本文认为，首先要考虑两者时间的间隔长短，虽然实践中很难确定一个具体的、统一化的标准，但可以结合案件的实际情况加以判断。其次要考虑两者之间的职务联系和请托事项的关联程度，如果请托人是利用受贿人相同的职务便利或者基于同一个请托事项行贿，则可以认定受贿人属于连续收受贿赂。最后还要结合行贿人和受贿人之间的意思联系以及是否事先约定等情况综合加以判断。如果双方事先约定，在受贿人身份变化之后收受请托人财物的，笔者认为应当认定属于连续收受贿赂的情形，按照受贿罪定罪处罚。在司法实践中，司法人员可以根据案件的不同情况结合以上几点加以判断权衡。本案中，范某的两次行贿行为间隔达4年之久，再加之请托事项的不同，笔者认为不宜认定前后行为具有连续性，对陈某前后均收受范某贿赂的行为应当认定为构成不同的犯罪，实行数罪并罚。

国企改制的过程相对比较复杂，时间跨度较大，涉及的法律层面的问题也较多，对于很多问题有着不同的观点和看法。同时，在国有企业改制过程中出现的职务犯罪问题，在很多方面尚缺少确定的解释或者公认的司法判例。因此，加强该方面的研究探讨，有助于达到法律适用的基本平衡。

注释：

［1］胡绍宝：《国企改制职务犯罪的法律适用》，载《上海政法管理干部学院学报》2012年第1期。

［2］宗江涛：《国企改制职务犯罪案件法律适用问题探析》，正义网，访问日期：2012年4月25日。

*浙江省宁波市海曙区人民检察院［315000］

**浙江省宁波市鄞州区人民检察院［315100］