企业承包关系对职务犯罪认定的影响

文◎杨崇华

企业承包关系对职务犯罪认定的影响

文◎杨崇华*

［典型案例］经时任A旅游企业（全民所有制企业）总经理的李某从中介绍，张某承包了A旅游企业下属出境旅游部（无营业执照，以下简称出境部）的业务。但是根据有关规定，出境部不允许承包经营。为此，张某代表出境部与A旅游企业签订《出境部经营管理目标责任书》，约定张某组建出境部，A旅游企业为出境部提供必要的经营条件，出境部独立开展经营活动，单独核算，自负盈亏，所有员工工资、营业费用均由出境部自行承担。出境部经理及财务人员的聘任由出境部自己推荐，A旅游企业有最终的决定权。出境部接受A旅游企业的管理、指导，服从A旅游企业的财物监督，统一制度、统一账务。出境部向A旅游企业先交纳保证金，以后每年需上交人民币数十万元。同时，A旅游企业出具一份聘任书，聘任张某为A旅游企业出境部常务副总经理，总经理由A旅游企业的李某担任。

签订完第一份责任书后，张某即着手组建出境部，组建过程中A旅游企业未直接向出境部出资，由张某个人筹集启动资金和人员（经审计，在经营期间张某投入资金100余万元），张某以及出境部其他人员的工资都由出境部自行解决。同时，A旅游企业也进行了投入，如向旅游局交纳经营出国旅游业务质量保证金100万元，支付包机费数十万元，承担出境部经营过程中产生的经济赔偿数万元。此外，由于出境部没有营业执照，对外签订合同均是以A旅游企业的名义，对外开具的发票也是定期从A旅游企业领取。因此在出境部不再经营后，产生的数百万元债务法院判决由A旅游企业承担。经查实，张某在A旅游企业任负责人期间，利用职务之便，共从出境部账上支出人民币数万元用于个人消费。

对于张某从出境部账上支出数万元的行为定性存在两种不同观点：一种观点认为张某构成职务侵占罪，这也是本文主张的观点。另一种观点认为，张某与A旅游企业出境部是一种实质上的承包经营关系。张某动用的出境部账上的款项不能认定为属于A旅游企业所有的财产，张某的行为不构成犯罪。

对张某行为性质的认定与以下两个问题直接相关：第一，张某与A旅游企业之间的法律关系。主要存在以下两种分歧意见：第一种观点认为张某与A旅游企业之间是外部承包（个人承包）关系，是张某个人承包了A旅游企业的下属部门出境部。第二种观点认为张某是以A旅游企业出境部负责人的身份，与A旅游企业签订的内部承包协议（部门承包），依此也可以认定张某是A旅游企业出境部的聘用人员。第二，A旅游企业出境部账上经营资金的归属。主要存在以下三种分歧意见：第一种观点认为出境部账上资金归张某个人自由支配。第二种观点认为在出境部帐上资金用于经营的钱款都应当认定为出境部的财产。第三种观点认为依据《刑法》第91条第2款之规定，出境部账上的资金属于国有公司管理、使用中的私人财产，应当以公共财产论。

一、内部承包与外部承包之区分

承包经营是我国在经济体制改革的特定时期出现的用以解决部分企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。承包经营对一些企业扭亏转盈，促进市场经济的发展发挥了作用，但也出现部分不规范的现象。这些不规范的经营方式改革使企业内部多个主体之间形成错综复杂的法律关系，造成了司法认定上的困难。该案便反映出国有企业在经营方式改革中所存在的问题，表面规定和实际经营行为之间存在着众多的差异，由此造成了司法认定上的争议。

国有企业在承包方式改革中主要存在内部承包（部门承包）和外部承包（个人承包）两种形式。由于这两种承包存在着本质上的不同，因此在确定相关法律责任之前必须对二者予以正确的界定。

国有企业内部承包的法律依据是国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，该《条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业的内部承包。”国有企业内部承包具体表现为承包合同，是国有企业作为发包方，其内部的生产、经营等职能部门或者职工个人作为承包方签订的，为实现一定生产目标，以有偿使用国企内部部分资产的经营管理为主要内容，确定承包方与发包方权利义务的书面协议。内部承包合同与外部承包合同一样具有平等性、有偿性等特征。不同的是，内部合同双方主体特定，发包方必须是企业自身，承包方只能是与企业有管理上隶属关系的企业内部职能部门或者职工个人。因此，承包方的主体身份具有双重性，一方面是国有企业内部的工作人员，应当接受企业的监督、遵守企业规章制度，同时也是与国有企业相对应的承包经营方。实践中，如果承包经营组织的所有资产都属于国有企业所有，则承包人侵占承包组织钱款的行为便构成贪污罪；如果承包经营组织的资产有个人投资的成分，则承包人侵占钱款的行为构成职务侵占罪。

国有企业外部承包，是指国有企业通过对外签订承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给其他组织或者个人进行经营管理。其法律依据是《合同法》以及相关民事法律中有关承包合同的规定。在国有企业外部承包法律关系中，发包方与承包方是两个相互独立的民事主体，双方的权利、义务关系均以承包合同的方式予以确定，承包方自主经营、自负盈亏，独立行使企业的经营管理自主权。区别于内部承包，外部承包人的确定一般通过社会招标方式，不属于企业内部利益调整的方式，体现的也不是企业内部的经济责任。实践中，鉴于外部承包方的独立性，一般根据其自身的组织特征来判定侵占行为的法律定性。

二、张某与A旅游企业之间法律关系的认定

认为张某与A旅游企业之间是外部承包关系的观点主要基于以下理由：第一，根据现有的证据可以证实，出境部是由A旅游企业倡议，张某出资筹建的，在出境部经营期间，张某还注资了一百多万元。出境部独立开展经营活动，单独核算，自负盈亏，其所有员工的工资及经营费用都由出境部自行承担，这完全符合外部承包的法律特征。第二，虽然A旅游企业与张某所代表的出境部签订了《出境部经营管理目标责任书》，规定A旅游企业对出境部享有一定的人事、经营和财务管理权，而且出境部员工与A旅游企业签订了劳动合同，张某本人也是被A旅游企业聘任为出境部常委副经理的，但是，在案相关证言及出境部混乱的账目现实证明A旅游企业在出境部经营期间并没有实际对出境部履行上述监管职责，也没有按照劳动合同的规定支付出境部员工的工资。这在一定程度上佐证张某所辨称的内容，即A旅游企业当时是为了规避国家禁止个人承包旅行社业务的规定，才让张某以出境部的名义与其签订了目标管理责任书。

本文认为，张某是以A旅游企业出境部负责人的身份与A旅游企业签订的内部承包协议，依此也可以认定张某是A旅游企业出境部的聘用人员。主要理由如下：第一，外部承包关系的确立必须有相应的承包合同存在，而张某与A旅游企业之间并没有这样的协议，相反A旅游企业却与张某签订了《劳动合同书》，与张某所代表的出境部签订了《经营管理目标责任书》。虽然本文并不否认出境部与A旅游企业实际上是一种承包关系，但应当认为是张某作为A旅游企业出境部的职员与A旅游企业签订的内部承包协议。第二，出境部作为A旅游企业下属的一个没有法人资格的经营部门，A旅游企业对其具有经营、财务及人事上的监管职责，而且现有证据证明A旅游企业也确实履行了一定的监管职责并进行了一些投资行为，指派A旅游企业李某出任出境部经理便是行使管理权的一种表现。第三，出境部独立开展经营活动，其所有员工的工资及所有经营费用都由出境部自行承担，这只是A旅游企业的管理问题，并不能由此便否定出境部与A旅游企业之间的上下级隶属关系实质。因此，即便张某陆续向出境部投入了一百多万元，但A旅游企业为出境部的运营同样也有投入，对于出境部的经营资金张某不能以自己投入为由予以占有。此外，与本案相关的一起民事诉讼案件可以佐证张某与A旅游企业之间系内部承包法律关系。该起民事案件中，A旅游企业出境部经营期间的债权人向A旅游企业提出债权请求诉讼，最终获得了法院支持，这表明法院认为是A旅游企业而不是出境部作为独立民事主体对外承担责任。但是相反的观点认为这并不能成为否定张某与A旅游企业之间外部承包关系的证明。这种观点认为，依据民法上的责任承担规定，由于出境部的设立和撤销都是A旅游企业决定的，出境部并没有营业执照，在法律上不具备签订合同的主体资格，因此其不能归还的债务理所当然的应当由其形式上的隶属上级单位，即具有法人主体资格的A旅游企业来承担。但这种民事责任的承担并不影响出境部与A旅游企业实际的承包关系。而且这种观点还认为，刑事司法有其独立的事实判断标准，并不一定必须以民事审判的认定作为依据。

A旅游企业为了规避出境部不允许承包经营的限制而采取了一系列行为，而正是这些规避行为造成司法机关事后对张某与A旅游企业之间关系认定的困难。在书面规定与事实不符的情况下，刑事司法对法律事实的认定应当依照由证据充分证明的案件实际情况来确定，这就必然会造成观点的争议。特别是在本案中，一方面关于承包关系的认定及其对职务犯罪认定的影响本身就是司法实践中存在重大争议的案件类型，而另一方面本案的实际法律关系又错综复杂。但是，综合全案的事实和证据，认定张某与A旅游企业之间是内部承包关系是恰当的，也更为准确。

三、A旅游企业出境部账上经营资金的归属

认为出境部账上经营资金归张某个人自由支配的观点主要基于以下理由：《经营管理目标责任书》约定出境部每年只需上交A旅游企业固定利润，未就利润以外的资产处理进行明确说明。但按照定案证据存疑时作有利于被告人解释的原则，可以推定归出境部所有，出境部只有上缴利润的义务，没有上交所有经营收入的义务。另外，按照谁投资谁受益的原则，出境部的组建费用、人员工资、营业费用均由张某自行筹集负担，其理应享有经营收入的所有权。现有证据也可以证明，张某个人在出境部经营期间确实投入了大量资金，这些资金在帐上有记载的达到上百万元。而认为应当依据《刑法》第91条第2款之规定，将出境部账上的资金认定为属于国有公司管理、使用中的私人财产，以公共财产论的观点主要基于以下理由：本案中A旅游企业是国有企业，出境部是A旅游企业下属的没有独立法人资格的内部机构，因此出境部账上的资金应当认为是A旅游企业这一国有企业管理、使用中的财产。另外，鉴于张某向出境部账上投入上百万元个人资金的事实，不能将出境部账上的资金笼统地定性为国有资产，认定为国有企业管理、使用中的财产是符合事实的。

本文认为，A旅游企业出境部账上资金的归属与张某和A旅游企业之间法律关系的认定这两个问题之间具有关联性。如果认定张某个人承包了出境部，则依照外部承包关系的有关法律规定，出境部账上的经营资金归张某个人自由支配，其只要按照承包合同规定向A旅游企业上交固定利润即可。这其实也就是上述第一种分歧意见所暗含的观点。但如果认定张某以A旅游企业工作人员的身份内部承包了出境部，则出境部账上的经营资金便不能归张某个人自由支配，应当认定为出境部这个组织的财产。依照案情可知，出境部并没有独立的法人资格，因此出境部的经营资金从法律形式上看似乎是A旅游企业管理、使用中的财产。但是，我们要考虑到，毕竟出境部为张某所承包经营，不论这种承包是内部承包还是外部承包，基于出境部账上的经营性资金大部分属于张某个人投入的事实，也不宜将其直接认定为A旅游企业管理、使用中的财产。因此上述第二种分歧意见的认定是不恰当的。

本文认为，在出境部帐上用于经营的钱款都应当认定为出境部的财产，主要理由如下：第一，根据审计认定，张某向出境部投入了100余万元，这也是张某认为其与A旅游企业之间是个人承包，经营资金也都属于其个人所有的原因之一。但是本文认为这100余万元是张某自愿投入到出境部用于经营的，该100余万元可以视为在出境部管理、使用中的私人财产，在法律上应当认定为出境部的财产。第二，A旅游企业出境部作为经营旅游项目的公司，从其帐上流转的团费等各项费用数额非常巨大，远远超过张某所投入的资金，如果按照张某的理解，这些钱款也应视为其个人财产，显然是不适当的。第三，虽然依据《经营管理目标责任书》，出境部是由张某负责，自主经营，自负盈亏，但这只是在A旅游企业允许下的一种经营方式，并不能改变出境部是A旅游企业下属部门，经营资金属于单位资金的事实，也意味着张某不可以任意将出境部账上的资金私用。第四，由于出境部经营不善，在张某离开时出境部对外拖欠债务，由此产生的诉讼均由A旅游企业应诉，并承担相应的民事责任，这也可从侧面证明出境部帐上资金的性质。

四、本文的倾向性意见

基于复杂的案件事实，在张某与A旅游企业之间是内部承包还是外部承包，以及A旅游企业出境部账上经营资金的归属这两个关系张某是否构成犯罪的关键问题上存在着重大的争议。由于现有法律法规并没能在企业承包关系的认定及其对职务犯罪认定的影响这个问题上作出明确的规定，司法实践中也未形成被认可的司法判例，从而造成争议双方对共同认可的案件事实产生不同的看法。但是，本文认为，本案中相关证据还是能够证明张某与A旅游企业之间是内部承包关系，出境部实质上仍然是A旅游企业下属的一个部门，张某仍是A旅游企业的职工。但是，基于张某所侵吞钱款的特殊情况，即出境部帐上用于经营钱款同时来源于张某个人和A旅游企业的投入，且张某的投入占大部分，因此适宜对张某认定为职务侵占罪。

*北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生［100875］