国企改制中隐匿国有资产转入改制后公司的行为定性

文◎蒋朝政

*北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局［100089］

国企改制中隐匿国有资产转入改制后公司的行为定性

文◎蒋朝政*

*北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局［100089］

［典型案例］犯罪嫌疑人李某在担任A公司（国有企业）经理期间，在2002年企业为改制进行的资产评估过程中隐瞒公款850万元，致使该笔款项未参与资产评估。后经公司主管单位批准，该A公司与B公司(集体所有制)重组合并为C公司。2003年，在企业由集体所有制向股份制转变的过程中，B公司董事长刘某在明知该850万元未参与国有资产评估的情况下，伙同李某，未告知改制后公司董事会其他成员该款真实来源，通过改制后公司董事会决议的形式将其中的350万元用于C公司的职工配股。其中共为44名股东配股，董事会同时决定该44名股东用股份分红款偿还所借的股份。犯罪嫌疑人刘某、李某分别用该款为自己配股35万元。

对本案定性及犯罪数额的认定，存在四种不同观点：第一种观点认为，刘、李二人的行为构成贪污罪，理由是企业改制完成后，国家已经丧失了对国有资产的所有权，国有资产已经完全处于刘、李二人的实际控制中，二人以改制后企业的名义将国有资产借给企业职工的行为，是对国有资产侵吞后的处分，不影响二人共同贪污罪的成立，犯罪数额为850万元。第二种观点认为，刘、李二人的行为构成挪用公款罪，理由是刘、李二人的行为实质上是将公款供包括二人在内的职工使用，350万元公款之于改制后企业的股东而言属于零首付的无息借款。国家虽然失去了对公款的支配权，但刘、李二人并不具有将公款非法占有的主观故意，其行为仍属于挪用公款行为，犯罪数额为350万元。第三种观点认为，刘、李二人的行为不构成犯罪，理由是刘、李二人将国有资产用于改制后企业股东的入股款，系经过董事会研究决定的行为，根据《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，单位集体研究决定将公款供个人使用的，不应作犯罪处理，故刘、李二人的行为不构成犯罪。第四种观点认为，该笔资产作为国有资产，经董事会研究决定借给改制后企业股东作为入股款，虽然规定了用股份分红款偿还所借的股份，但实质上系空手套白狼套用国有资产的行为，刘、李二人作为主要责任人,其行为应认定为私分国有资产罪，犯罪数额为350万元。

要对国企改制过程中隐匿国有资产转入改制后公司的行为性质进行准确认定，需要从主观和客观各方面对贪污罪、挪用公款罪以及私分国有资产资产罪做一个准确地区分。

一、非法占有的故意不等于非法据为己有的故意

在贪污罪的认定中经常遇到的一个问题是，将非法占有的故意与非法据为己有的故意等同。《纪要》规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”该司法解释没有对非法占有的故意作出直接界定，但是通过对贪污罪既遂和未遂标准的划分，间接地对非法占有的目的作出了界定。司法解释中将行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，也就是说，只要行为人实际控制了财物，那么犯罪行为就已经达到了既遂。由此可以得出结论，在行为人实际控制了财物，并且利用虚假平账等手段使国家无法察觉的情况下，行为人主观上已经满足了非法占有的目的。从这个角度来理解，非法占有的目的指的是让财物脱离国家管控，实现非法控制的目的，至于行为人在对财物实现了非法控制之后，是想赠与他人，还是想据为己有，只是对财物的一种事后处理行为，不影响对“非法占有”行为的认定。

按照第二种观点，刘、李二人的行为实质上是将公款供包括二人在内的职工使用，刘、李二人并不具有将公款非法占有的主观故意，该观点将非法占有的故意简单等同于非法据为己有的故意是不正确的。非法占有不必非得本人据为己有，因此不能因为行为人未将涉案的财产转入自己名下，就得出行为人不具有非法占有目的的结论。将非法占有的故意等同于非法据为己有的故意，是将非法占有的故意作了限缩解释，会使得非法占有公共财物给予他人的行为不被认定为贪污罪，从而缩小贪污罪的打击范围。

二、非法占有的本质是转移所有权

贪污罪的行为人要实现对公共财物的非法控制，挪用公款罪的行为人也要实现对公共财物的非法控制，导致非法占有的目的与非法控制的目的容易混淆。非法占有的目的与非法控制的目的，其区分在于行为人在主观上是否具有使国家永久丧失对涉案公共财物所有权的故意，客观上是否有虚假平账等导致国家永久丧失所有权的行为。非法占有的目的不必非得是非法据为己有的故意，但是其本质是让国家丧失对公共财物的所有权，使涉案的公共财产转移到原单位之外的人手中，即使不是行为人自己所有，也会是其他人所有。

贪污罪与挪用公款罪两罪的本质区别，也正是在于行为人主观方面是想侵犯公共财物的所有权还是公共财物的使用权。贪污罪的行为人其主观方面想要侵犯的是公共财物的所有权，不论转移后的公共财物所有权是否归行为人所有，公共财物的所有权也势必不再属于原国有单位所有。因此行为人才需要通过虚假平账的方式，使得该笔被侵吞的公共财物从形式上看在原单位的财务记账凭证上已经不属于该单位所有，而已经为行为人实际控制。挪用公款罪的行为人主观方面想要侵犯的是公共财物的使用权，公共财物的所有权并不实际转移，行为人在挪用时主观方面具有日后归还款项的心理。因此从形式上看，挪用公款的行为人不会有虚假平账等掩饰公款去向的行为，被挪用的公款在单位的财务记账凭证上依然显示为单位资产。贪污罪的行为人是通过侵犯公共财物的所有权本身来使得自己获益，而挪用公款罪的行为人是通过侵犯公共财物的使用权来使得自己获益。

按照第三种观点，刘、李二人将国有资产用于改制后企业股东的入股款，系经过股东会研究决定的行为，根据《纪要》的规定，单位集体研究决定将公款供个人使用的，不应作犯罪处理，故刘、李二人的行为不构成犯罪。从形式上来看，本案确实是单位集体研究决定将公款供个人使用,但有两个特殊情况需要注意：首先，该笔款项真实来源除了刘、李二人，其他董事会成员并不了解；其次，正常情况下，单位集体研究决定将公款供个人使用，这笔公款是要归还的，而在本案中，这笔款项即使归还，也已经不是归还给原来的国有公司，而是还给后来的股份制公司或者是刘、李二人。因此从实质上看，国有公司已经丧失了对这笔款项的所有权。

三、贪污罪和私分国有资产罪的界限

将原国有企业财产隐匿并转归改制后的企业所有，要经过两个阶段:改制前的隐匿和改制后的配(购)股。一般情况下，改制后的企业是有限责任公司或者股份有限公司，公司的重大事项都要求经过董事会或者股东会决议。所以对于新企业的配股往往都是经过新企业集体研究决定的。而改制前决定隐匿国有资产则可能是负责人自行决定，也可能是经过原国有单位集体研究决定。如前所述，如果是国有企业负责人个人决定的，应当认定为贪污;而如果是原国有企业集体研究决定隐匿国有资产不报，而作为企业职工在新企业的股份投入的，则属于私分国有资产的行为，应以该罪定罪处罚。这其中不得不提及的一个问题是共同贪污与私分国有资产行为的区别。

有关共同贪污与私分国有资产行为的区别，学界多有论及，且已总结出众多划分标准。如决策者是为自己或极少数人非法谋取利益还是为大家非法谋取利益；分得赃款者是否具有共同的犯罪故意和行为；分配赃款行为在单位内部是隐秘还是相对公开。我们认为，这些标准指明了共同贪污与私分国有资产行为的主要区别，一般情况下可以将二者区分开来。但是，仅有这些标准还不足以将所有的共同贪污行为与私分国有资产行为完全加以区分。正确认定共同贪污或者私分国有资产，还应从私分国有资产罪的本质特征——“以单位名义”和“集体私分”上把握。“以单位名义”要求经过单位集体研究决定或者由主要负责人根据单位管理规定作出决定这一形式要件。

细化两者之间的区别，可以总结如下：首先，共同贪污行为中只有一类人，即参与共同贪污行为的人；私分国有资产罪中有两类人，即应当承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以及不应当承担刑事责任的普通员工。其次，共同贪污行为中，每个行为人在主观方面均有贪污的故意，并且行为人在相互影响之下，通过意思联络达成了贪污公款的合意，体现的是多个自然人犯罪故意的联合；私分国有资产罪中的主管人员和直接责任人员在主观方面有私分国有资产的故意，并通过单位集体作出的决策体现了单位的意志，但普通员工则没有私分国有资产的故意。再次，共同贪污行为中，行为人在客观方面通过协作、配合，均参与实施了贪污行为，实施贪污行为和分赃都是秘密进行的，不会让合意之外的人知道此事，具有隐蔽性；而在私分国有资产罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员参与了私分国有资产的决策，而普通员工虽未参与私分国有资产的决策，最终也都分得了相应的财物。有观点认为，私分主体应是单位全体成员或者多数人，而多数的划定必须根据某一客观事实，如某年之前进单位工作等。也有观点认为，在一定规模、一定层次以上的多人 (如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分的，都可以认定为私分国有资产罪。我们同意上述观点中不将集体机械地理解为单位所有或者大多数职工的作法，但同时认为，不论如何划定集体的范围和界限，实际私分国有资产的范围必须超出决策者的范围，即私分主体除了决策者外，还要有单位其他较多的人。

四、刘、李二人行为性质及犯罪数额认定

对刘、李二人的行为认定可以分为两个阶段：第一阶段，刘、李在企业为改制进行的资产评估过程中隐瞒公款850万元，致使该笔款项未参与资产评估，脱离了国家的控制；第二阶段，其中的350万元刘、李通过C公司的董事会，将其借给新成立公司的职工作为配股之用。对刘、李的行为性质认定，需要准确把握这两个阶段行为相互之间的关系。我们认为，第一阶段的行为是刘、李二人行为的基调，二人通过隐瞒公款，使得国家丧失了对该笔款项的所有权，因此，从企业改制进行行为完成的那一刻开始，二人就已经成功地实现了对850万元公款的非法控制，二人的贪污行为已经既遂。第二阶段的行为是第一阶段行为的延续，二人对其中的350万元作出了一个使用的行为，该使用行为并没有改变350万元被非法控制的属性，该350万元虽然被借给职工配股，但该笔款项仍然在刘、李二人的非法控制中，因此实际上刘、李二人第二阶段的行为只是第一阶段行为的延续，可以把第二阶段的行为看成是刘、李在非法控制了该笔公款后的一个使用行为，该行为不影响对于刘、李二人第一阶段行为性质的认定。

第二种观点认为刘、李二人的行为构成挪用公款罪混淆了挪用公款罪与贪污罪的界限。首先在改制完成后，该笔款项的所有权已经彻底转移，即使刘、李二人想还也已经无对应主体可还，而挪用公款罪的前提就是不侵犯公款的所有权，而只是侵犯公款的使用权，因此刘、李二人的行为已经超出了挪用公款的范围。其次，刘、李二人虽然将350万通过后来的董事会借给职工，但是贪污行为在此之前已经既遂，并不能据此认定两人无非法占有的故意而否认贪污罪的认定。第三种观点认为两人的行为不构成犯罪，显然没有正确理解司法解释的规定。单位集体研究决定将公款供个人使用中的此单位非彼单位，C公司董事会不能代替A公司的董事会来决定A公司的公款用途。第四种观点同样没厘清私分国有资产罪的核心要件，私分国有资产罪的前提也是A公司单位决定将款项分给A公司的员工所有，这同样与案件情况不符合。

因此，刘、李二人的行为在公司改制完成的那一刻起，就已经使850万元的公款脱离了国家的控制，将这笔款项的所有权从国家转移到了刘、李二人手中。因此两人的行为在此时就已经构成了贪污罪既遂，犯罪数额为850万元。其后的配股行为只是对贪污财物的事后处置行为，不影响对犯罪行为的认定。