宪法视野下死刑罪名的立法控制

上官丕亮

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006)

宪法视野下死刑罪名的立法控制

上官丕亮

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006)

1979年我国刑法典颁布时的死刑罪名为28个，然而随后不断膨胀，尽管2011年《刑法修正案(八)》取消13个死刑罪名后，死刑罪名总数减至55个，但仍为世界各国之最。从宪法的角度来看，长期以来我国死刑罪名立法控制欠佳的原因主要有三：一是死刑罪名的立法缺乏宪法上生命权条款的约束；二是死刑罪名的立法未遵循宪法所规定的立法权限；三是死刑罪名的立法缺失合宪性审查的监督机制和实践。死刑罪名的立法控制离不开宪法控制，建议通过宪法解释将生命权入宪并在宪法中明确规定对死刑的限制，建议全国人大常委会遵循宪法所规定的立法权限修改刑法逐步减少死刑罪名，建议全国人大及其常委会在对死刑罪名逐一开展合宪性审查的基础上通盘考虑死刑罪名的减少。

死刑罪名；立法控制；立法变迁；宪法检视；宪法思路

尽管2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，但目前我国刑法仍有55个死刑罪名，还是世界上死刑罪名最多的国家。在废除死刑已经成为一种世界潮流*截至2012年12月31日，全世界已有97个国家废除了所有犯罪的死刑，8个国家废除了普通犯罪的死刑(战时犯罪除外)，35个国家在事实上废除了死刑(虽然在法律上保留了死刑，但在过去10年或更长的时间内没有执行过死刑，不执行死刑已成为一个政策或惯例)，共计全球有140个国家在法律或事实上废除了死刑；只有58个国家保留了死刑。而且，自1976年以来共有86个国家废除死刑，也就是说近36年来平均每年有2个以上国家废除死刑。参见Abolitionist and Retentionist Countries，http://www.deathpenaltyinfo.org/abolitionist-and-retentionist-countries ，访问时间：2014年3月1日。的今天，显然我国要控制死刑，不仅应当在司法实践中控制死刑的适用，而且同时甚至首先必须在立法上控制死刑，要从削减死刑罪名着手，进一步削减死刑罪名。*值得关注的是，2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“逐步减少适用死刑罪名”。关于死刑罪名的立法控制，我国法学界虽有些探讨，但鲜见学者从宪法角度加以分析。在此，本文就拟从宪法的角度对死刑罪名的立法控制作一点探讨，以期抛砖引玉。

一、我国死刑罪名的立法变迁

1949年新中国成立后，我国法制不健全，30年间没有制定刑法典，关于死刑的规定仅见于几个单行刑法，如1951年的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》，1952年的《惩治贪污条例》等。这些单行刑法涉及可处死刑的罪名主要是反革命罪，包括背叛祖国罪、策动叛变罪、持械聚众叛乱罪、间谍罪、资敌罪、利用封建会道门进行反革命活动罪、反革命破坏罪、反革命杀害罪等，此外还有贪污贿赂罪、伪造国家货币罪等。然而，在审判实践中，还出现过故意杀人罪，故意伤害(致死)罪，强奸妇女罪，惯窃、惯骗罪，虐待致死罪，毁损通讯设备罪，制造、贩卖假药罪，盗卖、盗运珍贵文物罪等被判处死刑的情形，但并非依据法律上的明文规定，而是依据“惩办与宽大相结合”的刑事政策精神。*参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。直到1979年新中国第一部刑法典的制定，死刑罪名的立法才开始纳入法制轨道。为此，本文关于死刑罪名的立法概况主要从1979年刑法典的制定谈起。

(一)1979年刑法典颁布时的死刑罪名为28个

1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》(1980年1月1日起施行)，当时规定的死刑罪名为28个，见表一。

表一：1979年刑法典颁布时的死刑罪名(28个)

从刑法分则的规定来看, 1979年刑法分则中规定死刑的条文共计15条, 涉及28种具体犯罪, 其中反革命罪占9条15个罪名, 危害公共安全罪占2 条8个罪名, 侵犯公民人身权利罪占2 条3个罪名, 侵犯财产罪占2条2个罪名。规定死刑的条文占刑法分则实际规定犯罪和刑罚的97条文的15%；可以判处死刑的罪名占刑法分则中152个罪名的18 % ；在刑法分则规定的8类犯罪中，仅有4类犯罪中有死刑条款。值得注意的是，在死刑条款和死刑罪名中, 反革命罪分别占总数的60%和57%，这说明当时的死刑主要是用来对付反革命犯罪的手段。*参见鲍遂献：《对中国死刑问题的深层思考》，载《法律科学》1993年第1期。

(二)1997年刑法修订前全国人大常委会通过特别刑法增加47个死刑罪名，死刑罪名达到75个

1979年刑法制定实施后，随着我国经济体制改革的发展，我国进入了一个体制转轨、社会转型的历史时期，这时社会整合力量减弱、失范效应发生，出现了一个犯罪高潮。为此，在1997年刑法修订之前，全国人大常委会先后通过了23个具有特别刑法性质的《条例》、《决定》和《补充规定》，对刑法有关内容进行了大量的修改补充，其中包括增加了大量的死刑罪名。*参见陈兴良：《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006年版，第106页。关于1997年刑法修订之前全国人大常委会通过特别刑法增设的死刑罪名究竟有多少个，学者们有不同的看法，有学者的统计是53个；*参见李云龙、沈德咏：《死刑专论》，中国政法大学出版社1997年版，第85页。有的学者认为是50个；*参见胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第202页。还有学者认为是46个。*同③。为了更好地进行新旧刑法的比较，笔者参照1997年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》来确定全国人大常委会特别刑法中的死刑罪名名称，进而统计出1997年刑法修订之前(主要是1981年至1995年间)全国人大常委会特别刑法增设的死刑罪名为47个。这47个死刑罪名增设的具体情况，见表二。

表二：1997年刑法修订前全国人大常委会通过特别刑法增设的死刑罪名(47个)

1979年刑法规定了28个死刑罪名，加上全国人大常委会通过特别刑法增加了47个死刑罪名，这样到1997年刑法修订之前，我国的死刑罪名在事实上达到75个。为此，有学者惊叹“我国的死刑立法急剧膨胀, 死刑适用范围之广, 死刑增长速度之快, 令人震惊”，并指出这是一种“危险的倾向”。*鲍遂献：《对中国死刑问题的深层思考》，载《法律科学》1993年第1期。

(三)1997年刑法修订确定68个死刑罪名，在数量上比原来减少7个

为适应随着我国政治、经济和社会生活的发展变化而出现的许多新情况、新问题，1997年我国对1979年刑法作了比较全面系统的修改，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》(通常称之为“1997年刑法”)。1997年修订后的刑法规定的死刑罪名为68个，见表三。

表三：1997年刑法修订后的死刑罪名(68个)

值得指出的是，仅从刑法条文来看，1979年刑法典只有28个死刑罪名，而1997年刑法典有68个死刑罪名，好像一下子增加了40个死刑罪名。其实，1997年在修订刑法时死刑罪名并没有多少新的增加，只是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法”，*参见时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。这样也将1979年刑法制定以来全国人大常委会制定的特别刑法中的47个死刑罪名编入刑法典。时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中还专门对“死刑问题”作了说明：“有些同志认为现行法律规定的死刑多了，主张减少。这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。”

从总体上看，与1979年刑法以及此后全国人大常委会有关补充规定相比，1997年修订后的刑法典取消了反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪、组织反动会道门反革命活动罪、利用封建迷信进行反革命活动罪、阴谋颠覆政府罪、策动叛乱罪、策动叛变罪、奸淫幼女罪、套汇罪、投机倒把罪、惯窃罪等死刑罪名(其中许多罪名本身都取消了)；死刑罪名走私罪分解为走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪等死刑罪名；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪分解为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；新增加了破坏电力设备罪，金融凭证诈骗罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，军人叛逃罪，非法出卖、转让军队武器装备罪等死刑罪名；整合了拐卖人口罪与拐卖妇女、儿童罪，组织卖淫罪与引诱、容留卖淫罪，强迫卖淫罪与强迫妇女卖淫罪，绑架妇女、儿童罪与绑架勒索罪等死刑罪名；还有一些死刑罪名在名称上作了修改完善。这样，1997年刑法修订后我国的死刑罪名在数量上略有减少，从原来实际上的75个减少至68个，减少了7个死刑罪名。但总的说来，我国刑法典的死刑罪名配置具有死刑罪名配置广泛、死刑罪名配置比重大、暴力犯罪死刑配置范围广、非暴力犯罪死刑配置数量大的特点，*参见赵秉志等编著：《穿越迷雾：死刑问题新观察》，中国法制出版社2009年版，第295页。死刑罪名之多为世界之最。

(四)2011年刑法修正案(八)取消13个死刑罪名，死刑罪名减至55个

随着经济社会的发展，又出现了一些新的情况和问题，需要对刑法的有关规定作出修改。中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改。*全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上做《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》时指出：“经与各有关方面反复研究，一致认为我国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪，教育改造罪犯，预防和减少犯罪的需要。但在实际执行中也存在一些问题，需要通过修改刑法适当调整。一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用，可以适当减少。二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。”2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，占死刑罪名总数的19. 1%。取消的13个死刑罪名是：(1)走私文物罪；(2)走私贵重金属罪；(3)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；(4)走私普通货物、物品罪；(5)票据诈骗罪；(6)金融凭证诈骗罪；(7)信用证诈骗罪；(8)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；(9)伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；(10)盗窃罪；(11)传授犯罪方法罪；(12)盗掘古文化遗址、古墓葬罪；(13)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。至此，我国的死刑罪名减至55个(见表四)，但仍为世界上死刑罪名最多的国家。

表四：2011年刑法修订后的死刑罪名(55个)

二、长期以来死刑罪名立法控制欠佳的宪法检视

从横向来看，与世界上保留死刑的国家相比较，我国是世界上死刑罪名最多的国家。从纵向来看，1979年我国制定的《刑法》所规定的死刑罪名也才28个，正如彭真1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中就《中华人民共和国刑法(草案)》所指出的：“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。早在1951年，中共中央和毛泽东同志就再三提出要尽量减少死刑。现在，建国将近30年，特别在粉碎‘四人帮’以后，全国形势日益安定，因此刑法(草案)减少了判处死刑罪的条款。”*全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国法律汇编(1979—1984)》，人民出版社1985年版，第642页。那为什么此后我国死刑罪名的立法不断递增、至今居高不下呢？应该说，原因是多方面的。从宪法的角度来看，我国死刑罪名立法控制欠佳的原因主要有三：

(一)死刑罪名的立法缺乏宪法上生命权条款的约束

死刑，又称生命刑，它要剥夺的是罪犯的生命。显然，死刑与人类最为珍贵的权利——生命权密切相关，死刑罪名的有无以及多少是与生命权的保障程度成正比的。也正因为如此，世界上废除或者限制死刑的国家大多在宪法中规定了生命权条款，*参见上官丕亮：《废除死刑的宪法学思考》，载《法商研究》2007年第3期。并且往往将它与死刑问题一起规定。

例如，《瑞士宪法》第10条第1款规定：“每个人都享有生命权。禁止死刑。”《芬兰宪法》第7条规定：“每个人都享有生命权，人身自由、完整性和安全。”“任何人不得判处死刑，遭受拷打或其他侵犯人格尊严的待遇。”《葡萄牙宪法》第24条规定：“人的生命不可侵犯。”“在任何情况下不适用死刑。”《西班牙宪法》第15条规定：“人人享有生命和身心完整的权利，在任何情况下不遭受拷打或不人道或贬低人格的惩罚和待遇。除了在战争时期军事刑法所规定的情形之外，废除死刑。”《日本宪法》第13条规定：“一切国民作为个人都受到尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法和其他国政上必须给予最大的尊重。”《印度宪法》第21条规定：“除依照法律规定的程序外，不得剥夺任何人的生命和人身自由。”《俄罗斯宪法》第20条规定：“每个人都享有生命权。”“死刑在废除之前可由联邦法律规定，作为惩罚侵害生命的特别严重犯罪的特殊措施，同时要为被告提供由陪审团参加的法庭审判其案件的权利。”等等。*参见上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，附录《全球161国宪法生命权条款表》。

正因为上述国家有了生命权条款的宪法约束，所以这些国家的刑法要么没有规定死刑，亦即没有死刑罪名，要么刑法上所规定的死刑罪名较少。比如，《日本刑法》规定的死刑罪名只有12个：(1)内乱罪；(2)诱致外患罪；(3)援助外患罪；(4)对现住建筑物等放火罪；(5)爆炸罪；(6)侵害现住建筑物等罪；(7)颠覆列车等致死罪；(8)威胁交通罪的结果加重犯；(9)水道投毒致死罪；(10)杀人罪；(11)强盗致死罪；(12)强盗强奸致死罪。*参见曾赛刚：《死刑比较研究》，吉林大学出版社2012年版，第114页。又如，《印度刑法》511个条文只有10个条文涉及死刑，在这10个条文中有8个是涉及人命的犯罪，另外2个涉及叛国犯罪。也正如印度著名学者哈日·辛·郭尔(Hari Singh Gour)所指出的，印度的死刑罪名在实际上只有两个，即叛国罪和谋杀罪。*同时，值得一提的是，正因为印度的死刑罪名少，所以从1999至2007年的九年间，印度只执行了1例死刑。参见蔡桂生：《死刑在印度》，载《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第265-268页。

然而，在我国，长期以来将“人权”视为西方的“洪水猛兽”，人权以及作为第一人权的生命权一直没有在宪法中规定，死刑的立法自然没有生命权条款的宪法约束，这是我国死刑罪名立法失控的重要原因之一。即使在2004年“国家尊重和保障人权”正式载入《宪法》之后，尊重和保障生命权的理念依然没有成为立法机关的共识。比如，对于2011年刑法修正案(八)取消了13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19. 1%，学者们都予以充分肯定，认为1979年新中国刑法颁布以来的第一次减少死刑罪名，凸显了对生命的尊重和对人权的保障，“这是我国严格限制死刑在立法上迈出的重要一步。”*参见周婷玉、周英峰、赵超：《我国取消13个死刑罪名》，载新华网http://news.xinhuanet.com/2011-02/25/c_121123806.htm ，访问时间：2014年3月1日。“这种调整在一定程度上体现了刑法人性化、轻刑化的趋势，彰显了对生命尊严和人权的尊重。”*韩大元：《死刑冤错案的宪法控制——以十个死刑冤错案的分析为视角》，载《中国人民大学学报》2013年第6期。但是，在全国人大常委会对刑法修正案(八)(草案)的审议过程中，对于“草案减少了13个经济性非暴力犯罪的死刑，在常委会审议和征求意见过程中，大多数常委会组成人员、部门和地方赞成草案的规定。但有的常委委员、部门和专家提出，对其中的有些犯罪是否取消死刑需要慎重，建议减少一些取消死刑的罪名”。*参见全国人大法律委员会副主任委员李适时2010年12月20日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉修改情况的汇报》。而且，在刑法修正案(八)(草案)的立法说明、审议报告以及修正案通过后的委员长讲话都没有提及取消13个经济性非暴力犯罪死刑罪名对生命权保障的意义，似乎取消13个死刑罪名不是出于尊重和保障生命权的考虑，而是“立法说明”所指出的“从司法实践看，有些罪名较少适用，可以适当减少”。可以说，正因为我国的立法者缺乏宪法上生命权条款的约束，缺乏尊重和保障生命权的宪法意识，所以死刑罪名的立法长期以来一直在膨胀，即使在2011年取消了一些死刑罪名，也取消得不够多。

(二)死刑罪名的立法未遵循照宪法所规定的立法权限

1979年刑法是全国人大根据1978年宪法制定的，随后1982年12月我国制定了现行宪法，而在1979年刑法制定后至1997年修订前的期间全国人大常委会通过了12个增设死刑罪名的条例、规定和决定，其中前2个是在1982年宪法制定前出台的，后10个是在1982年宪法制定后出台的，显然我国死刑罪名的立法涉及两部宪法即1978年宪法和1982年宪法。

1978年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(二)制定法律；……”。第25条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)解释宪法和法律，制定法令；……”。1982年《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”。第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分的补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”。显然，包括死刑罪名在内的刑事制度，属于涉及国家基本制度及公民生命安全的重大事项，应由最高国家权力机关即全国人大立法，制定成“基本法律”，而不应由全国人大常委会立法(包括不得制定成为“法令”)。正因为如此，所以1979年刑法是由全国人大制定的而不是由全国人大常委会制定的，而且当时的“立法说明”明确强调“刑法是国家的基本法之一”。*参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国法律汇编(1979—1984)》，人民出版社1985年版，第641页。

无疑，在1997年刑法修订前，全国人大常委会12次通过出台条例、规定和决定增设了47个死刑罪名，超越了其立法权限，有违宪之嫌。或许，有人会提出1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》属于“法令”，符合当时宪法关于全国人大常委会有权制定“法令”的规定。其实，这只是表面现象。如上所述，死刑罪名的增设属于“制定法律”的范围，1981年全国人大常委会通过“法令”来增设了12个死刑罪名，显然无论在内容上还是在形式上都有违宪之嫌。也许，还有人会提出：1982年《宪法》规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的法律进行部分的补充和修改，故全国人大常委会作出补充规定增设死刑罪名是合宪的。的确，根据1982年《宪法》的规定，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行补充和修改，但是根据宪法的规定，“补充和修改”必须是“部分补充和修改”，而且“不得同该法律的基本原则相抵触”。在1982年《宪法》制定之后，全国人大常委会通过了2个“补充规定”和8个“决定”，新增设了27个死刑罪名，几乎与1979年刑法典所规定的28个死刑罪名数量持平，哪里是“部分补充和修改”？！而且，与1979年刑法的“立法说明”所强调的“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用”的基本原则明显相抵触！没有严格遵守宪法有关立法权限的规定及精神进行立法，是我国死刑罪名的立法失控，特别是自1979年刑法制定后至1997年修订前死刑罪名立法膨胀的一个重要原因。

(三)死刑罪名的立法缺失违宪审查的监督机制和实践

各国实践表明，违宪审查是限制乃至废除死刑，包括规范和减少死刑罪名的重要保障。例如，1972年美国联邦最高法院在Furman v.Georgia案中，接受了辩护律师提出的陪审团不受限制的死刑裁量既违反了委托人拥有的宪法第十四修正案所规定的正当程序权利也违反了宪法第八修正案“禁止残酷且异常刑罚”规定的意见，撤销该案死刑判决，这是美国联邦法院历史上首次撤销死刑判决。美国联邦最高法院在判决中还要求各州暂停死刑执行，直至“通过立法修正为陪审员和法官提供死刑裁量标准或更为限制性地界定可以适用死刑的罪名，从而符合联邦最高法院的规则。”在其后的4年里，美国联邦国会及全国35个州议会纷纷重新制定死刑法律，修正死刑审判程序，加强对死刑裁量的规范和限制。此后，美国联邦最高法院1977年又在Coker案中认为，对未造成被害人死亡的强奸罪适用死刑是过度的且不符合宪法第八修正案的要求，将强奸罪排除在死刑罪名之外；1982年在Enmund案中认为对没有实施谋杀、没有杀人故意，仅对重罪实施起到帮助作用的犯人判处死刑不符合宪法第八修正案的比例原则，将非谋杀实行犯排除在死刑罪名之外； 2008年在Kennedy案中，美国联邦最高法院认为，联邦州对于强奸幼童罪规定死刑违反宪法第八修正案，且从更为宽泛的意义看，对未导致被害人死亡的，也不应规定死刑。通过数十年美国联邦最高法院有关死刑问题违宪审查实践的监督和推动，美国各州刑法的死刑罪名范围逐步走向统一，绝大部分州的刑法确立了以谋杀罪作为死刑基本适用标准的原则，一般只对最为恶劣的与剥夺他人生命有关的一级谋杀罪适用死刑。1994年美国颁布《联邦暴力犯罪控制及法律执行法》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)，虽然规定的死刑罪名有50个，但其中46个是涉及谋杀的犯罪。目前，除联邦法律仍对叛国罪、大宗毒品犯罪等非谋杀类犯罪规定有死刑之外，美国的死刑罪名一般集中于谋杀罪，而且主要针对最为严重的一级谋杀、加重谋杀或重罪谋杀。*参见魏昌东：《美国司法型死刑控制模式与中国借鉴》，载《法学》2013年第1期。

根据我国《宪法》的规定，全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”，这在机制上存在着缺陷，由此全国人大及其常委会也从未对包括死刑立法在内的法律开展过违宪审查的活动，所以我国的死刑罪名立法与其他国家相比，也就缺少了一个控制和纠错的监督机制，相应地死刑罪名是否减少也就完全依靠立法者的自觉。

三、死刑罪名立法控制的宪法思路

我国和世界其他国家的实践均已经表明，在死刑废除之前，需要通过立法控制死刑，然而立法能否控制死刑的关键在于死刑立法(包括死刑罪名的立法)能否受到有效的控制，而控制死刑立法的关键又在于宪法作用的发挥。显然，死刑罪名的立法控制离不开宪法控制。正如一位在全国人大常委会法制工作委员会工作的同志所指出的，死刑立法控制的内容应当主要在“立法控制死刑”和“控制死刑立法”两个基本面上考虑，二者不可偏废，而无论是从立法控制死刑，还是从控制死刑立法角度而言，宪法控制都是死刑立法控制不可或缺的重要路径。*参见雷建斌：《死刑立法控制的宪政之维》，载赵秉志、[加]威廉·夏巴斯主编：《死刑立法改革专题研究》，中国法制出版社2009年版，第319页。

(一)建议通过宪法解释将生命权入宪并在宪法中明确规定对死刑的限制

为控制死刑罪名的立法，限制死刑乃至适应世界潮流而最终废除死刑，建议通过宪法解释(必要时也不排除宪法修改)在我国宪法文本中明确规定生命权及限制死刑条款，以强化对死刑罪名立法的控制，让立法者今后在开展死刑罪名立法时受到宪法的明确约束。

我国已经签署联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》(全国人大常委会尚未正式批准)，为此建议借鉴联合国《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定和相关解释以及外国立宪的有效经验，在宪法上对生命权及死刑限制作出明确规定。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚” 。联合国人权事务委员会认为，对“最严重的罪行”这一表述应作限制性解释，只有那些仅仅作为一种例外措施而判处的死刑才符合《公约》第6条第2款。“最严重的罪行”仅局限于故意杀人以及故意施加严重的身体伤害。在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及一般而言不涉及使用暴力的罪行规定死刑。*参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》(修订第二版)，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第146、147页。1984年5月25日联合国经济及社会理事会第1984/50号决议通过、后被联合国大会认可的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第1条也规定：“在未废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，且最严重犯罪应理解为只限于蓄意的而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”*参见[加]威廉姆·夏巴斯：《国际法上的废除死刑》(第三版)，赵海峰等译，法律出版社2008年版，第108、423页。具体建议是，由全国人大常委会对我国现行《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”作出宪法解释，明确解释出如下内容：“人人享有生命权。”“国家尊重和保障生命权，禁止任意剥夺任何人的生命”、“死刑在废除之前，只能由法律规定用于惩罚故意侵害生命或者其他后果极端严重的犯罪。”如果采取修宪方式的话，则由全国人大在《宪法》第33条中增加一款，补充规定上述内容。*参见上官丕亮：《论生命权的限制标准》，载《江汉大学学报(社会科学版)》2012年第6期。

(二)建议全国人大常委会遵循宪法所规定的立法权限修改刑法逐步减少死刑罪名

如前面所述，全国人大常委会通过补充规定和决定等方式增设死刑罪名，有违背《宪法》第62条和第67条关于全国人大及其常委会的立法权限规定之嫌，建议全国人大常委会今后不再采用1997年刑法修订之前12次通过出台条例、规定和决定的方式增设47个死刑罪名的做法，不再超越立法权限增设死刑罪名，而应当适应废除死刑的世界潮流，严格遵循我国《宪法》第67条所规定的立法权限，通过修改刑法的方式，逐步减少死刑罪名。

值得一提的是，在今年“两会”期间，全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任藏铁伟就“人大立法与监督工作”的相关问题回答中外记者的提问时表示，目前刑法的修改工作已经列入了年度立法计划，正在根据三中全会的精神，根据我国经济社会发展的情况和打击犯罪的需要，听取各方面的意见，研究逐步减少死刑的问题。*参见中国新闻网2014年3月9日的报道：《人大常委会法工委：研究逐渐减少适用死刑罪名》，http://www.chinanews.com/gn/2014/03-09/5928127.shtml ，访问时间：2014年3月20日。

(三)建议全国人大及其常委会在对死刑罪名逐一开展合宪性审查的基础上通盘考虑死刑罪名的减少

在我国现行宪法监督体制下，全国人大及其常委会仍然可以对死刑罪名立法开展违宪法审查工作，审查工作的重点不是也没有必要宣布自己制定的刑法死刑条款违宪，而是逐一对死刑罪名进行合宪性审查，在《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”与第28条“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”之间进行平衡，并在此基础上重新通盘考虑刑法中死刑罪名的设置，尽可能地减少死刑罪名。

我国刑法虽然在2011年刑法修正案(八)通过之前规定了多达68个死刑罪名，但在事实上大多数死刑罪名基本上闲置不用。早在上个世纪90年代，就有学者调查，在司法实践中，一个省市每年实际适用的死刑罪名一般不超过15个，有的还不超过10个，杀人、抢劫、强奸、盗窃、伤害、放火、爆炸、拐卖人口、贩卖毒品等几种罪名的死刑适用量，占到了全部死刑适用量的90%以上。*参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第303页。2011年刑法修正案(八)通过之后，目前我国《刑法》所保留的55个死刑罪名中，仍有21个属备而不用的罪名，分布于《刑法》分则第1章“危害国家安全罪”、第7章“危害国防利益罪”和第10章“军人违反职责罪”中；而在34个具有实际适用性的罪名中，有14个罪名(放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，劫持航空器罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，抢劫罪)在犯罪构成要素中明确规定了在杀害被害人或致使被害人死亡的情形下可适用死刑，有8个罪名(破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪)在“造成严重后果”或“情节特别严重”的表述中可以包括致人死亡的内容，其他12个罪名(非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，贪污罪，受贿罪)则在规范表述中不包括侵害生命法益的内容。*参见魏昌东：《美国司法型死刑控制模式与中国借鉴》，载《法学》2013年第1期。

针对上述目前我国死刑罪名的现状，建议全国人大及常委会根据“国家尊重和保障人权”特别是尊重和保障生命权的宪法精神，在逐一开展合宪性审查的基础上通盘考虑现有死刑罪名的去留，参考联合国关于死刑适用范围的意见，考量我国从古到今“杀人偿命”的历史传统和当下民意，原则上只保留那些故意侵害他人生命的死刑罪名，取消那些长期闲置不用的特别是非故意侵害他人生命的非暴力犯罪的死刑罪名，同时可借鉴印度、日本、美国等国的立法经验，也保留少量叛国犯罪和大宗毒品犯罪的死刑罪名。考虑到死刑罪名立法属于基本法律的范畴，可先由全国人大常委会通过刑法修正案的方式分几个阶段取消一些不常用的非暴力犯罪的死刑罪名，然后应当由最高国家权力机关即全国人大对刑法作一次较全面的修改，较彻底地对我国的死刑罪名进行改革(包括对一些死刑罪名进行整合)。*陈兴良教授曾经对1997年《刑法》68个死刑罪名的削减提出过具体的建议：(1)关于备而不用的死刑罪名之存废，《刑法》第一章“危害国家安全罪”的7个死刑罪名，只需保留背叛国家罪和分裂国家罪的死刑，其余皆可废止；《刑法》第七章“危害国防利益罪”的2个死刑罪名没有必要设立；《刑法》第十章“军人违反职责罪”的12个死刑罪名可以适当削减，保留战时违抗命令罪，战时临阵脱逃罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的死刑，其余死刑可废止。(2)关于经济犯罪的死刑之存废，《刑法》第三章“破坏社会主义秩序罪”的16个死刑罪名，这些罪名的死刑完全是不合理的；《刑法》第五章“侵犯财产罪”的2个死刑罪名，其中抢劫罪如果是采用故意杀人手段进行抢劫，可规定以故意杀人罪论处，故抢劫罪应当废除死刑，至于盗窃罪，也没有必要设置死刑；《刑法》第八章“贪污贿赂罪”的2个死刑罪名，在短时间内难以废除，待条件成熟时予以废除。(3)关于普通刑事犯罪的死刑之存废，《刑法》第二章“危害公共安全罪”的14个死刑罪名，应当将这些犯罪的法定最高刑设置为无期徒刑，并规定：犯本罪故意造成他人死亡的，以故意杀人罪论处；《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的5个死刑罪名，故意杀人罪是“死刑保留论的最后堡垒”，必将是最后废除的死刑罪名；强奸罪应分为普通强奸与加重强奸，普通强奸不应保留死刑，加重强奸可以保留死刑；绑架罪，杀害被绑架人的可按照故意杀人罪判处死刑，致使被绑架人死亡的不应设置死刑；故意伤害罪、拐卖妇女儿童罪的死刑应当废除；《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的8个死刑罪名均应废除(参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期)。赵秉志教授则提出了一个分三个阶段切实减少与逐步废止死刑罪名的步骤设想：第一阶段，至2020年我国全面建成小康社会之时，基本废止非暴力犯罪的死刑；第二阶段，从2020年起再经过10-20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪的死刑；第三阶段，至迟到2050年新中国成立100周年时，全面废止死刑(参见赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版，第81页)。到时，原则上只保留：(1)背叛、分裂国家罪；(2)武装叛乱、暴乱罪；(2)放火、决水、爆炸、投放危险物质或以其他危险方法危害公共安全致人死亡罪；(3)破坏交通工具、交通设施致人死亡罪；(4)破坏电力设备、易燃易爆设备致人死亡罪；(5)劫持航空器致人死亡罪；(6)抢劫、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质致人死亡罪；(7)生产、销售假药致人死亡罪；(8)生产、销售有毒、有害食品致人死亡罪；(9)故意杀人罪；(10)故意伤害致人死亡罪；(11)强奸致人死亡罪；(12)绑架致人死亡罪；(13)拐卖妇女、儿童致人死亡罪；(14)抢劫致人死亡罪；(15)暴动越狱、聚众持械劫狱致人死亡罪；(16)强迫卖淫致人死亡罪；(17)走私、贩卖、运输、制造大宗毒品罪等17个左右的死刑罪名。当然，到条件成熟时，我们应当像世界上越来越多的国家那样彻底废除死刑。

[责任编辑：吴岩]

Subject:Legislative Control of the Death Penalty Charges Under the View of the Constitution

Author&unit:SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

In 1979, the criminal law had 28 death penalty charges, but then expanding, despite the amendment (eight) of the criminal law in 2011 canceled 13 death penalty charges, the number of death penalty charges to 55, but is still the world's most. From the point of constitution, the death penalty legislation to poor control have three reasons: firstly the death penalty legislation is lack of constraint of constitutional right to life; secondly, the death penalty legislation does not follow the legislative power according to the provisions of the constitution; thirdly, the lack of the constitutional review. The legislation control of death sentence cannot do without the constitutional control. We suggest, put the right to life into the constitution through interpretation and clearly defined the limitation of death penalty in the constitution; the NPC standing committee reduce the charges of death penalty gradually follow the provisions of the constitution; the NPC and its standing committee to consider reduction of death penalty charges based on the constitutional review.

the death penalty charges; legislative control; legislative changes; constitutional review; constitutional idea

2014-05-10

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《死刑制度的宪法控制》(12JJD820003)的阶段性研究成果。

上官丕亮(1967-) ，男，江西赣县人，法学博士，苏州大学王健法学院教授，主要研究方向: 宪法学。

D924

：A

：1009-8003(2014)05-0050-11