浅析两岸区际经济立法的若干基本问题

●万克夫

浅析两岸区际经济立法的若干基本问题

●万克夫

两岸区际经济法是调整台海两岸经济管理和经济协作法律关系的新兴法律部门。它体现了我国多法域的特征，亦是我国多法域的产物。两岸区际经济立法在性质上是特殊的国内立法，也是两岸和解的时代产物；两岸区际经济立法的形式，目前主要还是授权立法，但已开始有职权立法因素的融入；两岸区际经济立法的效力根据，应是在于两大法域之间和两岸同胞之间的“共同意志”；两岸区际经济立法成果须在各自法域内得到适用，实践中多采转化方式；确保公平和提升效率，攸关两岸区际经济立法的质量保障。

两岸区际经济立法 立法性质 立法形式 立法质量

两岸区际经济法是调整台海两岸经济管理和经济协作法律关系的新兴法律部门。它体现了我国多法域的特征，亦是我国多法域的产物。两岸区际经济立法的主要成果，体现为两岸两会签署的区际经济协议。区际经济协议成为了两岸区际经济法的主要法律渊源。

自2008年以来，台海局势发生了重大积极的变化，两岸两会积极协商，快速、高效地就双方经济交流中共同关注的议题签订了十余项区际经济协议，内容涉及两岸空运、海运、邮政合作、旅游、食品安全、金融合作、知识产权、医药卫生合作等方方面面。2012年8月，两岸两会又签署了《海峡两岸投资保障和促进协议》以及《海峡两岸海关合作协议》，力促两岸投资关系的良性互动。可以说，在处理两岸经济事务的过程中，两岸区际经济立法的角色日渐凸显。

一、两岸区际经济立法的性质

两岸区际经济立法是特殊的国内立法，是有中国特色的一类国内立法。

我国是一个多元法制国家，境内有大陆、台湾、香港、澳门等四个法域，各法域都有自己独特的法律制度，都有自己的立法、行政和司法管辖权。各法域之间的区际法律问题将会长期存在，区际法律协调机制不可或缺。为了规范和促进各法域间的经济交流与合作，不仅需要有私法性质的区际民商法律的协调机制，也需要有公法性质的区际经济法律的协调机制。

与香港、澳门相比，台海两岸尚未实现统一，两岸区际经济立法更为特殊。因为两岸之间开展和平交流，所以需要有调整和规范两岸和平交流的原则、规则和制度；因为两岸之间开展经济合作，所以需要有调整和规范两岸经济合作的原则、规则和制度。两岸区际经济立法是两岸和解的时代产物，既是具有纵向性质的中央和地方间的经济立法安排，又是具有横向性质的大陆法域和台湾法域间的经济立法安排。考虑到中国大陆和台湾是全球的两个颇具份量的经济体，所以两岸区际经济立法不乏时代新意和国际影响。

两岸之间目前的区际经济立法安排，主要体现为两岸两会之间签署区际经济协议。这种区际经济协议，不同于国际经济条约，而是部分内容受WTO规则调整和规范的一国国内的特殊立法安排。“协议是在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件。它在两岸关系治理中所起的作用，是双方各自制定的法律、法规和规章（命令）所无法取代的。”

二、两岸区际经济立法的形式

如前所述，两岸区际经济立法的主要活动，是由两岸两会进行协商，签署区际经济协议。其形式是授权立法而不是职权立法。这种授权立法的立法权并不产生于宪法和法律的直接规定，而是产生于专门的授权。虽然授权立法不能超出授权范围进行立法，但可以超出被授权主体原来的职权范围立法。

现阶段两岸之间的协商是由民间团体扮演重要角色。大陆方面授权海协会处理两岸间的具体事务，包括代表祖国大陆与对方签署区际协议。台湾方面则相应成立财团法人海基会，与海协会对谈。两岸两会的功能，在现阶段的两岸关系中须臾不可或缺。两会透过制度性协商来达成区际协议，正是“一个中国”国内的一种授权立法活动。两岸两会所签协议虽然不具官方正式法律文件的性质，但是由于彼此在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，因而在两岸均具有法律效力。

大陆海协会作为社会公权力组织，依据其自身章程的规定，接受有关主管部门的委托，经办涉台具体事务。一般来说，海协会的章程只能规范内部关系，其之所以能够参与两岸区际经济立法，是基于特定公共利益的需要。平心而论，有关授权立法的根据、主体、权限范围均不明确，授权立法的监督机关和相应程序的规定亦不完善。为推进两岸两会协商的法治化进程，大陆方面可考虑采行特别授权法的形式，在特别授权法中说明授权的理由，将授权事项具体化，明确规定对授权立法的监督与控制程序，规定“批准”、“备案”程序及授权期限等。

2009年11月16日，两岸正式签署银行、证券及期货、保险业等三项监管合作备忘录（Mou），内容主要包括信息交换、信息保密、金融检查、保持联系和危机处理等方面。此次大陆银监会、证监会、保监会与台湾“金管会”直接协商，换文签署Mou。此次两岸签署Mou以大陆、台湾金融主管部门负责人名称签约，落款分别是大陆方面银行业（保险业、证券业）监督管理机构代表和台湾方面金融监督管理机构代表。这也昭示着两岸区际经济立法已融进了职权立法的因素。

笔者认同由两岸业务主管机关直接协商并作职权立法的做法，毕竟它操作便捷，所签协议的法律性质更加明确，并且也不损及“一个中国”的政治原则。两岸业务主管机关直接协商并作职权立法的做法，应予积极推广，且予立法规范。

三、两岸区际经济立法的效力根据

如我们所知，国际法主要是国家之间的法律，国家受国际法的拘束，同时又是国际法的制订者。因此，国际法效力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志。当然，国际法效力的根据在于所谓国家的意志，并不是指个别国家的意志，也不能说各国之间有“共同意志”，而所指的是各国间的协商意志。此外，国际法的效力还有其实在的根据。当代绝大多数国家通过宪法和实践，承认国际法的实在性。

两岸同属一个中国，两岸关系不是国际关系，而是特殊的国内关系。为了两岸关系的和平发展及互利双赢，两岸开展区际经济立法，是双方政策衡量和政策定向的产物，体现了两岸的根本意志，也体现了两岸人民的主流意志。两大法域的长远利益和根本利益是一致的，两岸同胞的长远利益和根本利益也是一致的，两岸区际经济立法的效力根据就在于两大法域之间和两岸同胞之间的“共同意志”，因而对台海两岸均有法律效力。

数年来，两岸在遵守区际经济法方面，均表现出极大的善意。2010年9月12日《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）正式生效以来，ECFA的各项内容得到了有效落实。两岸依照货物贸易早期收获计划实施货物贸易降税，并分两阶段实施服务贸易早期收获计划。迄今为止，两岸已按ECFA规定全面实施了服务贸易早期收获清单计划的内容，并将陆续把全部早收清单中的货物降为零关税。

四、两岸区际经济立法成果在各自法域内的适用

条约在国内法的适用主要有两种方式：一是将条约规定转化为国内法；一是将条约纳入国内法而无需转化。所谓“转化”，是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中，成为国内法律，或者具有国内法律效力。从我国的法律实践来看，是倾向于采取条约在国内直接适用的纳入方式。因为我国宪法对于条约在国内的适用未作一般性的明文规定，而只是一些国内立法有直接适用的规定。在我国直接适用的条约多数限于特定事项的有关条约，是有关民商事事项的条约在我国的适用。由国内制定法律对条约所规定的事项予以明确规定，也是我国适用条约的常见方式。这种方式既允许直接适用条约，又将有关条约的内容在国内法上明确规定，予以实施。此外，在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下，我国往往根据缔结或参加的条约的规定，及时对国内法作出相应修改或补充。

两岸区际经济协议虽然在性质上不同于国际条约，但客观上也存在在各自法域的适用问题，以规范各自法域内的居民、机关、企业、社会组织的行为，凸显两岸区际经济法的实际有效性。两岸区际经济协议向各自域内法的转化或者纳入，自应根据各法域的立法体制，以便于区际经济协议的实施为目的。由于两岸区际经济协议的内容多为管理性规范，实践中多采转化方式。如两岸两会签署《海峡两岸海运协议》之后，2008年至2009年间，相关机构联合发布了《关于台湾海峡两岸间海上直航实施事项的公告》、《关于促进两岸海上直航政策措施的公告》等行政规章，就两岸海上客货直接运输的实施、两岸海上直航的政策措施等进行了规范，台湾地区亦于2008年12月出台了“台湾地区与大陆地区海运直航许可管理办法”，消除了两岸“三通”的法律障碍。而为落实陆资赴台投资的两岸共识，引导和规范大陆企业赴台湾地区直接投资，2010年11月，国家发改委等机构联合发布《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》，就大陆企业赴台湾地区投资的条件、申请、审核、变更、终止等事项进行具体规定。

综观两岸现行的区际经济协议，多为“契约性协议”而鲜少“造法性协议”，多是规定两岸之间的具体权利、义务关系，鲜少创设新的区际经济法原则、规则或修改原有的区际经济法原则、规则。也正因为如此，两岸区际经济协议向各自域内法的转化，往往体现为较低层级的行政规章。伴随两岸区际经济立法的深入，上述情况也在渐渐发生变化。《台湾同胞投资保护法》是唯一一部以法律形式出台的涉台立法，大陆也拟对它及其实施细则进行修改，以与两岸区际经济协议相协调。

五、两岸区际经济立法的质量保障

为保障两岸区际经济立法的健康发展，应牢固树立秩序、自由、效率、公平的价值取向。两岸通过区际经济立法，在台海两岸之间建立和维护经济秩序，扩大和保障两岸的市场经济主体的经济自由。确保公平和提升效率，是两岸区际经济立法的质量保障。

两岸区际经济立法，应追求公平的价值目标，坚持平等互惠，这也攸关两岸区际经济法的可持续发展。反观两岸区际经济立法的实践，大陆单方让利的现象比较凸显。为了帮助台湾农产品特别是优质水果在大陆销售，自2005年8月起大陆单方面对原产于台湾的菠萝等15种水果实施进口零关税措施。

两岸作为两大经济体，有着彼此不同的经济利益。两岸经济交往本质上就是互利互惠的经济行为，应当遵循市场经济原则及规律。两岸区际经济立法，应该坚持平等互惠的精神，坚守平等互惠的原则。“平等”应该包括“对等”，展现为“互惠”。大陆未来与台签署区际经济协议，应坚持“成熟一项、签署一项”的稳健做法，不急于让利，更不盲目让利。大陆对台湾的让利，只能是在秉持平等互惠原则基础上的有限、适度的让利。

效率是指投入与产出或成本与收益之间的比率，指以最少的资源损耗取得同样的效果，或以同样的资源损耗取得最大的效果。两岸区际经济立法，应有效率目标的追求，致力于降低立法成本和提高立法收益。为实现两岸区际经济立法效益的最大化，两岸应该加强立法准备，抓住立法时机，提升立法效率；合理配置立法资源，节制立法成本；改进立法的审查与批准，防止重复立法，造成立法的浪费；合理配置法律制度资源，做到法律制度诸环节的协调运作，提高法律效益的同时实现立法效益的提高。

只有确保公平，并且提升效率，才能保障两岸区际经济立法的质量。为两岸区际经济立法质量计，两岸区际经济立法应当顺应两岸经济结构调整加快步伐，积极推进两岸产业合作向战略性产业及服务业转型。两岸区际经济立法还应将促进就业、缩小贫富差距等纳入其政策目标，大力推动改善民生效果显著的“庶民产业”的发展，力挺公平正义在两岸经济合作的战略地位。

[1]万克夫.两岸区际经济法的创制与实施.湖湘论坛，2009（2）

[2]彭莉.试论近年来两岸法律事务处理方式的变化.台湾研究，2011（4）

[3]周忠海主编.国际法.中国政法大学出版社，2004

（作者单位：南昌理工学院政法学院 江西南昌 330044）

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