何种人情构成腐败

刘亚

“许多官员的腐败，都是从人情往来开始的。”据广州市海珠区检察院副检察长唐润清介绍，在该院办理打击发生在群众身边损害群众利益的职务犯罪专项行动中发现，有一些基层的国家工作人员长期与行贿人存在所谓的人情往来，从接受行贿人的宴请到收受一些诸如加油卡、小面值购物卡等礼品，在受贿犯罪的道路上越走越远。

正因如此，一些官员经常以礼尚往来为由为自己的收礼行为进行开脱。唐润清也碰到过不少棘手的人情腐败，他告诉《方圆》记者，“我们在办案时发现，不少受贿人辩解颇多，他们解释自己收受购物卡、红包等行为只是正常的礼尚往来、人情交往，顶多算是违纪。甚至有的受贿人为了掩饰自己的受贿行为，回赠行贿人一些价值较低的礼品，以证明自己的说辞。”

虽然官员的辩护看上去有其合理的一面，但是借助人情之名，行腐败之实的行为构成犯罪无疑。只不过，人情往来的隐蔽性较强，游走在罪与非罪的边缘，致使很多案件的认定存在不小的难度。那么，什么样的人情往来应当入罪呢？

区分人情往来和腐败有标准

中央党校政法部教授林喆认为，区分人情往来和人情腐败可以从人员身份和礼品性质上加以区分。送礼者为利益相关人员，如与国家工作人员公职务行为相关的均为人情腐败，应当警醒。

“具体来说，首先要甄别这种交往的性质。人情往来馈赠财物是建立在感情的基础上，不附带条件，与非正当利益无任何联系。而行贿受贿则是基于受贿者的职务、社会地位，或者利益关系而产生的钱权交易。”北京市丰台区检察院检察官韩雪表示。

“法官一般综合几方面因素来判定节日收礼是否为受贿，”北京市通州区法院法官刘宇向《方圆》记者分析。首先，要看双方是否为亲属、长期固定的朋友关系，如果双方或交往时间不长或虽然交往时间长，但主要是工作或业务上的交往，且双方存在管理与被管理、制约与被制约等关系，就可能涉及受贿;其次是看所涉财物金额是否符合正常人情往来，一般人情往来不可能送名表等特别贵重物品。另外，双方之间是否有差不多等价的礼尚往来，人情往来往往存在双方互相给予钱或礼物，而受贿仅是行贿人单方给予受贿人财物。最后看是否存在请托事项，不论是事前、送礼中还是事后请托。人情往来一般存在节日或操办喜事等事由，送钱人并无其他请托事项，而受贿送钱人有具体请托事项，有时利用节日或操办喜事之机，也有在其他时间送钱。

在北京市石景山区检察院检察官姚晨看来，司法实践中认定人情往来是否构成行贿受贿具有一定的难度。不仅要结合往来方式是否正常、公开，也要结合数额是否在合理的范围内，然后根据具体案件的调查结果加以判断。

“贿赂与一般人情往来是不同的，他们之间一定存在某些利益关系，不论是现存的还是潜在的。”有专家表示，很多抱有人情往来不是受贿想法的官员，事实上自己很清楚这些送礼者的真正用意。

定罪关键在于是否谋取利益

不过，在吉林大学法学院副教授侯学宾看来，无论采用哪一种方式来送礼，是否构成受贿的关键标准在于“是否以未来的贪腐行为为目标”，或者说人情往来是否会导致滥用权力的行为或者结果的出现。“这既是判断人情往来是否构成腐败的标准，也是判断官员正常的人情往来的标准。”

“从我国现行刑法规定来看，并不能认为一个有职权的人收受红包礼金就是受贿，这是不符合我国立法的本意，也不符合刑法中关于受贿罪的要件的。尽管有收受红包行为但未谋取利益，如果得不到谋取利益的证据，是谈不上受贿的。”刘宇表示，此外，而只有送禮行为，没有谋利行为的情况，需要依靠党纪与刑法的其他罪名来进行规制。

在刘宇看来，利用人情往来进行腐败，在司法实践中给受贿罪名的认定带来不小的困难。人情往来的各种手法相对好解决，我国刑法及司法解释也有很多的规定。但如果要认定为受贿，还需要证据证明“人情往来”与“谋利行为”具有因果关系，而这个因果关系的证明，正是案件侦查难点所在。

在许多案件中发现，送礼者往往是一个长期的培养“感情”的过程，为的是与官员结一个“善缘”，送得越多，感情越深。而在整个送礼的过程中，送礼者不会提任何要求，只是在日后用得着官员的情况下，请托官员为自己谋利。刘宇认为，如果这时官员提出“拿钱才能办事”，这就构成受贿无疑;但如果这时官员仅仅是碍于往日的情面，并没有接受财物就帮助请托人谋利，是认定为受贿还是滥用职权就需要加以考虑了。

“如果有人情往来但没有牟取利益，涉及的罪名就可能是巨额财产来源不明等。”刘宇说。比如父亲利用手中职权，为明显不符合公务员录取条件的儿子谋了份“公差”，那就可能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。对于巨额财产来源不明的情形，如果查无实证，只要受贿人保持缄默，只能以巨额财产来源不明罪判处其最高刑为10年的有期徒刑，这实际上成了受贿人的一道“保命锁”，无法达到罪责刑相适应的目的，违背了立法初衷。

此外，侯学宾表示，亲属之间的人情往来形式也需要进一步的讨论，诸如官员之间通过运用权力为各自的子女、亲戚朋友谋求利益，但是双方都没有金钱上的来往，这种人情往来是否也算腐败，需要具体来看。

人情腐败金额难认定

在司法实践中，尽管节假日、婚丧嫁娶时收到的红包、日常生活中的来往费用以及资产的金额相对明确，但在认定为受贿金额上也存在难度。

“比如送礼者对于一位颇具政治潜力的官员进行了长达几年的人情投资，花费高达几十万甚至数百万。当有一天这位官员走上了实权岗位，送礼者请托官员朋友帮忙办事之时，如果官员接受了一万元的请托费，那么这一万元可以认定为受贿无疑，但是对于官员而言，之前接受的几万甚至数十万的费用认定为受贿还是巨额财产来源不明是存疑的。”刘宇进一步解释，认定罪名的存疑，直接导致的是量刑的存疑，究竟是以受贿一万元还是数十万元加以量刑，需要根据具体案件的侦破情况来判断了。

特别是一些“高档”礼品的具体金额也难以认定。金钱有走向痕迹，例如汇款、消费，只要找到这些痕迹就能确认受贿事实，但“高档礼品”多为实物，便于藏匿。例如珠宝玉石、手把件之类的，如果嫌疑人把它们藏起来或转移，公安机关很难获取，如果没有这些实物，即使行贿人指控，也没有物证，更不能作价。由于缺乏法定鉴定机构，不同鉴定机构对艺术品的鉴定结论差异很大，导致判决结果也出现极大变数。

有專家向记者表示，在我国，对于模糊地带的人情往来，还有着另一套规则对其加以规制，那就是党纪。按照相关党纪规定，红包是指以赠予方式给予或获得的现金、有价证券、支付凭证、信用卡、购物卡等。党和国家机关及其工作人员不准接受与行使职权有关系的单位和个人的任何红包，包括亲友赠送的与行使职权有关系的红包，应一律予以拒绝。可以说，在党纪的层面，对待官员的涉及财产的人情往来是零容忍的态度。

有争议的“收受礼金罪”

2014年9月27日，北京大学刑法教授陈兴良在“全国刑辩律师高峰论坛”发言中曾表示，人情往来行为，现在只能受“纪委规定”的调整，而不能受到法律的制裁。为了解决感情投资的问题，所以提出了“收受礼金入刑”的观点。但目前仅限于学界讨论，2014年10月27日，全国人大常委会审议的刑法修正案（九）的草案中，并没有“收受礼金罪”这一表述。

“目前官员收受礼金的现象已经成为游离于法律之外的灰色地带，仅仅靠党纪难以达到足够的反腐效果，如何惩罚以礼尚往来之名行受贿之实的官员成了难题。同时，现行刑法规定受贿必须达到一定金额才能入罪，对于人情腐败这种微腐败来说门槛有些太高。”姚晨告诉《方圆》记者，既然刑法应该起到规范社会的作用，现在的人情社会就应当有针对人情腐败的法律。因此，为了更有效地反腐败，有必要单独设立“收受礼金罪”，只要具有公职人员的身份，收了礼金就构成犯罪。

“从司法层面来看，如果增设‘收受礼金罪’，可以更加便捷地打击人情往来所引发的一系列犯罪。但是草案没有设立‘收受礼金罪’，是立法者考虑中国有节庆或者婚丧嫁娶时给付礼金的民间习惯，直接确定为犯罪很多人难以接受。”盈科律师事务所律师胡忠义表示，现行法律中对于以给付“礼金”为名行贿赂之实的行为，有关司法解释也有详细的界定。

事实上，目前审议的刑法修正案（九）草案中删去了对贪污贿赂犯罪规定的五千、五万、十万等具体定罪量刑数额标准。同时在涉及对行贿犯罪的处罚条款中，多处增加了处以罚金的内容。胡忠义认为，此次的修改删去受贿罪的起刑点，有望对人情腐败这种“微腐败”起到一定的威慑效果。

据《方圆》记者了解，在很多国家都规定了公务人员对于礼节性的人情往来必须公开，并且其中的礼物不能超过一定的限额，这都是为了限制或者杜绝人情往来演变成腐败行为。

侯学宾也表达了相似的观点，“刑法修正案草案中对贪污受贿罪删去具体数额除了对量刑有影响之外，也将定罪处罚的自由裁量权赋予了司法机关。”