论法律经济学视阈下的离婚自由及其限制

2014-09-04林鹭

海峡科学 2014年8期

林鹭

论法律经济学视阈下的离婚自由及其限制

林鹭

首都经济贸易大学法学院

改革开放以来，我国的经济社会发生了翻天覆地的变化，国人思想渐趋活跃，婚恋习俗日益开明，公民的婚姻自主权得到了较为充分的法律保障。然而，过度的离婚自由也造成了婚姻稳定性的快速下滑，严重影响了社会的整体效率。该文从法律经济学的角度探讨离婚自由及其限制，并相应提出改进离婚条件及其配套制度的立法建议。

法律经济学离婚自由限制立法建议

1 离婚自由制度概述

受封建宗法制的影响，我国古代婚姻关系的成立与维系以“父母之命、媒妁之言”为基本原则，体现了双方当事人极大的不自主性。虽然唐代“和离”正式入律，但夫妻双方解除婚姻关系依然要受到“七出”、“三不去”等制度的严格限制。

新中国成立后，为了保障夫妻双方的婚姻自主权，1950年《婚姻法》第一条明确规定：“废除包办强迫的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由的新民主主义婚姻制度。”不过，在经济体制改革初期，国家对包括婚姻在内的各项事务实行广泛干预的背景下，1994年的《婚姻登记管理条例》规定：“当事人到婚姻登记管理机关申请离婚登记时除了要带户口证明、居民身份证、离婚协议书和结婚证外，还需携带所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信。”这表明，当时的协议离婚不单建立在夫妻双方自愿的基础上，还得通过组织的审查。随着改革的持续深入，到了2003年，当事人申请离婚登记已不再需要提交所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信，此前离婚申请需经一个月审查期的规定也被废除了。这就意味着，协议离婚成为了彻底的私事，夫妻双方的意思自治权在法律上得到了充分的肯定。

与之前的离婚法律制度相比，现行《婚姻法》降低了离婚的法律门槛，简化了离婚登记手续，提高了工作效率，极大方便了当事人办理离婚登记，充分尊重了夫妻双方的意识自治，受到了人民群众的欢迎和拥护。然而，离婚法律制度的渐趋简易化、人性化也导致了离婚率的节节攀升。根据官方统计数据，中国的离婚率已经连续7年呈上升趋势。2012年，我国离婚率的同比增幅甚至超过了结婚率的增幅①。

从经济学角度来看，近些年我国离婚率的持续上升主要受两个因素的影响：一是离婚成本的显著下降。随着婚恋文化包容性的不断提高，现在人们逐渐不把离婚行为片面地理解为不道德或有过错的行为，也不再坚持对离婚当事人进行直接或间接、有形或无形的惩罚。除了对离婚后未成年子女的生活和成长还有较大的牵挂以外，可以说，当前离婚所受到的成本约束是有史以来最小的[1]。二是婚姻的替代率逐渐上升。市场经济的开放性和竞争性，打破了家庭和社会间的界限，过去婚后异性交往的单一性已逐渐被异性好友的多样性所取代，这就使得已婚人士潜在的婚姻替代资源比以往更加丰富了，如果不考虑其他因素，从较好的异性朋友中挑选一个取代现存的婚姻，已不再是件难事。

虽然，我们承认离婚自由法律制度的确立是社会文明的表现，但同时，我们也应该看到，过度的离婚自由会造成公民对婚姻整体态度的随意化，并可能带来一系列的社会问题。下文将从经济学的角度分析构建适当限制离婚自由法律制度的合理性。

2 适当限制离婚自由的经济学分析

作为具有理性的经济人，大多数公民之所以选择结婚就是看到了婚姻在降低成本、提高收益方面的巨大优势。因此，适当限制离婚自由是防止草率离婚，维持“合伙”关系稳定性，保障各方利益的有效手段。适当限制离婚自由的经济学合理性具体表现在以下几个方面：

2.1 有利于实现未成年子女的最佳利益

家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位[2]。而子女恰恰是家庭作为一个生产单位所创造的主要产品。作为家庭输出的一项产品，子女与其他产品最大的不同就在于其在生产过程中需要投入的成本较为特殊，主要包括营养、感情、时间等等。《婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”也就是说，作为家庭输出产品的子女的生产流程的真正结束是以成年作为标准的。在这一漫长的生产过程中，如果中途出现问题则很可能导致最后输出的是半成品或残次品，而父母的离婚正是降低产品质量的重要原因。

父母的离异迫使孩子在一种不健全的家庭中生活，这势必会在孩子的成长发育中留下心理阴影，容易导致性格上的缺陷，比如孤僻、自卑、抑郁等等，还有可能影响孩子今后的婚姻家庭观，像有些在单亲家庭长大的孩子会有婚姻恐惧症，害怕结婚，这种害怕从某种程度上反映了他们缺乏责任感和安全感，这些不能不说是离婚给未成年子女带来的额外成长成本。在我国，离婚率的年年上升，造就了越来越多在单亲家庭环境下成长的孩子。最新的调查数据显示，未成年人父母离异家庭犯罪率是健全家庭的4.2倍[3]。未成年人犯罪的增多不仅毁了青少年自己人生，还影响到了他人的生命、财产安全及社会稳定，已经成为一个突出的社会问题。大量父母离异家庭孩子的出现使得社会需要承担更多照顾未成年人的义务。为了有效预防未成年人犯罪，社会不得不投入巨大的人力、财力、物力对在单亲家庭环境下成长的孩子进行心理疏导，这在另一方面也增加了社会的运行成本。

虽然也有学者提出，限制夫妻双方的离婚自由将使父母无法摆脱不幸的婚姻，而这同样不利于未成年子女的成长。但是，这一观点忽略了这一事实：即适当限制离婚自由会让人们在寻求伴侣的过程中更加慎重。众所周知，错误的成本越高，犯错误的可能性就越小。增加离婚的难度从另一方面更能保证婚姻的质量，促成更多的幸福家庭，并为未成年子女提供更为良好的成长氛围，降低社会成本，形成一个良性循环，进而推动整个民族的和谐、健康发展。

2.2 有利于保护处于婚姻关系中弱势一方的妇女的权益

离婚自由法律制度可能给处于婚姻关系中弱势一方的妇女带来的不利影响主要包括两个方面：其一是离婚后再婚的难度较初婚增大；其二是离婚后生活条件的急剧下滑。

2.2.1婚姻给妇女带来巨大的沉没成本，提高了妇女离婚后再婚的难度

《婚姻法》规定的结婚年龄为：男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。这就使得女性的大龄界限要早于男性。一旦夫妻双方选择离婚，就意味着妇女在初婚中消耗的时间成为了沉没成本，初婚维持的时间越长，沉没成本就越大，妇女再婚成功的机会就越小。除了年龄，妇女在初婚中投入的沉没成本还包括相貌和健康。我国自古以来就沿袭着“郎才女貌”的择偶观念，在初婚选择中，男性往往以其盈利能力吸引并换取女性年轻漂亮的形象财富。而随着时间的推移，夫妻双方相互的效用供给逐渐发生变化。由于性的付出所带来的婚后怀孕和生育的后果，给女性带来的身体负担与损失，以及家务劳动量的增加，女性的核心优势——“相貌”在初婚后将出现逐渐下降的态势；与此相反，由于在婚后得到了妻子的大力支持，男性的核心优势——“才能”或是“财力”在婚后将出现持续上升的态势。而这同样成为了限制妇女再婚的因素。

2.2.2婚姻增加了妇女的机会成本，导致妇女离婚后生活水平下降

对于夫妻双方来说，机会成本就是利用一定的时间或资源投入家庭生产时，所失去的利用这些资源生产其他最佳替代品的机会。当某人把时间和精力投入到家庭生产时，就必然失去了将时间和精力投入到市场的机会，因而也就失去了本来可以将时间和精力投入到市场所获得的利益。按照当前的家庭分工模式，是由妻子把大部分时间用于生儿育女和操持家务，而丈夫则从事其它的市场活动以提供家庭的主要金钱。为了更好地献身家庭，女性在选择职业时大多倾向于从事收入稳定、空闲时间较多的工作。此外，女性往往会因为在家务劳作上的精力支出而影响其在单位的工作效率，造成工资、奖金等有形物质收入的减少，牺牲了自己在事业上的发展机会。这些都会导致妻子在工作上的收入要低于丈夫，一旦离婚，妇女便很难再维持与婚姻关系存续期间相同的生活水平，而这对于将大量精力投入无金钱报酬的家庭生产的妇女来说是极不公平的。

因此，从经济学的角度出发，我们有必要对离婚自由进行相应的限制，以保障夫妻双方在婚姻关系中利益的均衡。

2.3 有利于节约社会成本，提高社会整体效率

适当限制离婚自由不仅有利于保护家庭关系中的弱势群体（妇女及未成年子女）的利益，同时也有利于提高社会的整体效率。

2.3.1夫妻均投入市场劳动会降低劳动的专业化水平

由于女性在家庭事务上具有超过男性的能力，因此，一个高效率的家庭通常会把妇女的时间主要分配于家庭部门，而把男性的时间主要分配在市场部门。这种分工是获得家庭福利目标函数最大化的一种有效途径[4]。但是，经济地位决定家庭地位。在我国离婚率居高不下的形势下，许多妇女纷纷选择将更多的精力投入市场劳动，以增加她们在婚姻中的筹码。这就使得婚姻关系中的任何一方都无法全身心地投入到家庭劳动或市场劳动中去，降低了劳动的专业化水平。我们假设两个人的能力不分伯仲，用全部时间从事同样工作的人们必然会比将时间分开以从事不相关的工作的人们更容易把工作做好。如果所有的员工都不是全身心地投入工作，那么社会的总效率就会下降。

2.3.2离婚导致资源消耗总量的增加

在生产方面，家庭是由两个以上个人组成的生产单位，不同成员的时间、货币和技能等生产要素的投入会产生联合效用，这些效用主要包括孩子、健康、声望等等。在婚姻关系存续期间，夫妻双方可以通过优势互补，扬长避短，促进资源的充分利用，实现规模经济，获取规模经济效益，以达到家庭产出最大化的目标。在耐用品的消费方面，家庭的这种规模效益表现得更为突出。例如，在婚姻关系存续期间，夫妻双方只需要一套住房、家具以及家用电器。但是，离婚后，其中的一方势必要重新置办一套来满足自己的生活需求[5]。因此，适当的限制离婚自由有利于节约社会的总体资源。

2.3.3离婚率的上升增加了国家提供社会保障的压力

《婚姻法》第二十条规定：“夫妻间有互相扶养的义务。”在婚姻关系存续期间，夫妻双方可以同舟共济、互相扶持以抵抗各种人生变故。例如，配偶一方可以通过增加自己的市场劳动，以应付对方所面临的工作危机。类似的，在配偶一方出现健康问题时，另一方也可以为其提供相应的照顾，以帮助生病的一方早日康复。这就在一定程度上减轻了国家提供社会保障的负担，使得国家能够将更多的资金投入到其他高收入的市场领域，促进社会经济的高速发展。

2.3.4离婚者的再婚会影响婚姻市场中男女双方的供需平衡关系[5]

正如上文提到的，男性由于在婚后得到了妻子的大力支持，其“才能”或是“财力”往往较婚前更具优势。这就使得在物质消费仍占据主导地位的今天，成功的离婚男性相比年轻的未婚男性而言更具市场竞争力。这种现象的出现严重影响了婚姻市场中男女双方的供需平衡关系。造成了男性婚龄的普遍延后以及高龄剩女的大量出现。长此以往，不利于人类社会的正常延续和健康发展。

3 改进离婚条件及其配套制度的立法建议

通过经济学角度的分析，我们了解到，过度的离婚自由将带来诸多的不利影响，因此，我们有必要对离婚自由给予相应的法律限制。笔者建议，可以从以下几个方面对我国的《婚姻法》作出相应的修改：

3.1 延长离婚申请的审批期限

建议恢复1994年《婚姻登记管理条例》的婚姻登记机关一个月离婚申请审查期的规定，给予夫妻双方以充分的冷静思考的时间，长辈朋友可以利用这段时间规劝夫妻双方。此外，婚姻登记机关在审批期内，也应该尽可能地进行调解，确无和好可能的，在审批期限到达时方可批准离婚。这可以最大限度地降低非理智离婚的概率，保证婚姻家庭的稳定。

3.2 根据不同的家庭组成方式，进行分别处理

就当前情况来看，大面积的限制离婚自由不仅会导致我国婚姻法律制度的倒退，还有可能遭到公民的误解和反抗。因此，笔者建议根据不同的家庭组成方式，对婚后有子女夫妻和婚后无子女夫妻申请离婚进行分别处理。相比有子女夫妻的离婚，解除无子女婚姻的社会成本相对较低，为了保障夫妻双方的婚姻自主权，对申请解除这类婚姻的年限不宜作出过多的限制。而对于婚后有子女婚姻的解除，则可以通过增加可申请离婚的年限的做法，对夫妻双方的离婚自由做出相应的限制。《婚姻法》第三十四条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”该条规定的立法目的主要为了保护妇女的权益，却并未对未成年子女的利益进行过多的关注。俗话说“三岁看老”，孩子三岁前是奠定大脑语言、思维等等能力的基础时期。无论是在生理还是在心理方面，孩子在三岁前获得良好的成长环境都对其今后的成长至关重要。夫妻双方既然选择生育子女就应当为其决定负责，并付出相应的机会成本。因此，笔者建议将婚后有子女夫妻可申请离婚的年限限定在未成年子女满三周岁以后。当然，为了保护公民的生命、财产安全，还应当以列举的方式排除一些允许离婚的情况，如婚后对方患有禁止结婚的疾病，对方严重虐待自己等等。

3.3 完善离婚共同财产分割、家务劳动补偿和经济救济制度

除了可以制定相应条款直接限制离婚自由外，笔者认为，还可以通过其他配套制度增加离婚的成本，达到间接限制离婚自由的目的。

3.3.1完善离婚共同财产分割制度

受传统习俗的影响，我国大多数家庭的房产一般由男方在婚前购买，而汽车则由女方在婚前购买。然而，受财产本身属性的影响，女方在婚前购买的汽车使用的折旧率很高，几年之后往往就所剩无几，而男方在婚前购买的房产则会随着时间的推移而不断升值。这就使得依当前“婚前财产归个人”的法律规定去分割婚前财产时，对女方产生严重的不公平。因为无论是男方的相关财产增值，还是女方的相关财产贬值，都是夫妻双方共同生活和消费的结果，双方对其负有相同的贡献和责任。为避免因婚前财产折旧率不同而带来的夫妻双方离婚财产分割的不公平，女方理应从男方的婚前财产中得到一定比例的分成。因此，笔者建议变更离婚共同财产分割制度，将部分在婚姻关系存续期间由夫妻双方共同、频繁使用的婚前财产也纳入共同财产的范围之内，参与离婚财产的分割。可以将婚姻关系存续期间的长短作为判定离婚中所涉房产归属的标准[6]，规定女方有权依据婚姻关系的维持年限按比例分得男方在婚前所购房产的相应份额。

3.3.2完善离婚家务补偿制度

我国《婚姻法》第四十条规定的家务补偿制度以夫妻双方实行分别财产制为前提，这使得该制度在实践中难以实施。当前我国约定夫妻分别财产制的家庭平均不到5%，这就意味着《婚姻法》的第四十条是仅为5%的家庭所设立的。众所周知，一项法律制度的制订是有其立法成本的，《婚姻法》第四十条的法律收益甚微，成本大于收益，因此是低效的[4]。所以，笔者建议取消“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的限制，直接规定：一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。从而将婚姻关系中外部性制造者所制造的成本和收益, 变为制造者自身的成本和收益，以实现外部性的内部化。

3.3.3完善离婚经济救济制度

我国的离婚经济救济制度一直把离婚后依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平或是一方在离婚后没有住处作为判断当事人生活困难的标准。但是，随着现代社会基本保障制度的发展，依然采用“无法维持当地基本水平”作为衡量生活困难的标准显然有失公平，同时也降低了离婚经济救济制度的救济力度[7]。此外，离婚时对生活困难者进行帮助的主要形式之一是住房的帮助，但我国的法律及司法解释均未对如何以房屋的所有权进行帮助予以规定[7]。这就导致了很多时候权利人难以实际实现获得经济救济权利。对此，笔者建议立法机关应顺应时代发展的需求，及时调整“离婚后生活困难”的判断标准，增加离婚经济救济的力度；在住房救济方面，可以规定离婚后生活条件较好的一方帮助生活困难的一方支付一定数额的房租，以解决生活困难者的基本居住问题。

4 结语

家和万事兴。婚姻作为组成家庭的基本方式，在人类社会发展中发挥着举足轻重的作用。和谐家庭是和谐社会的基础，离婚自由的边界是社会正义，对公民个人离婚自由权利的保护，应当符合社会正义，考虑社会成本。维系健康、稳定的婚姻关系，为夫妻双方的矛盾和纠纷提供适当的争议解决机制和救济方法，不仅仅是个人的愿望，也是社会的责任，法律的使命。