论析假想防卫

彭晶晶 豆红印

摘 要：假想防卫是指行为人基于认识错误而对本不存在的不法侵害实施的防卫行为，是正当防卫中论及的一个间题。本文拟从假想防卫的概念、特征、范围等角度，对假想防卫问题作一粗浅探讨。

关键词：正当防卫；假想防卫；不法侵害

一、假想防卫的概念和特征

（一）假想防卫的概念。假想防卫是指本来不存在不法侵害行为只是由于行为人认识上的错误，误以为存在不法侵害行为，对自己假想的侵害者实行的造成了他人无辜损害的一种自以为是正当防卫的行为[1]。假想防卫由于不存在正当防卫的前提，所以不属于正当防卫范畴。按照公认的观点，对于假想防卫人来说，根据其是否具有罪过，要么负刑事责任，要么不负刑事责任。正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。

（二）假想防卫的特征。第一、 现实中上并不存在不法侵害行为。这不仅仅是假想防卫成立的重要条件，更是假想防卫区分假想和正当防卫的关键所在。第二、行为人主观上具有防卫意图。这种防止意图来源于行为人主观上的错误认识。第三、行为人实施了所谓的防卫行为，假想防卫人实施的所谓防卫行为的产生是由于其错误认识而引起。第四、行为人“防卫”行为对无辜者造成了损害。正是由于误认他人的行为是不法侵害行为，才使其作出无辜损害，从而导致不应有的危害结果的发生。

二、假想防卫的构要件

根据假想防卫的概念和特征我们可以总结出假想防卫的构成要件有以下四点：

（1）必须是在行为人对事实发生错误认识即误认为存在不法侵害的情况下，才构成假想防卫，这是区分假想防卫、正当防卫和故意犯罪的关键。（2）必须是出于保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害的目的。（3）假想防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。假想防卫的目的也是制止“不法侵害”，保护合法权益。（4）假想防卫必须是针对正在进行的所谓“不法侵害人”实施。假想防卫的目的是制止“不法侵害”，保护合法权益，这就必然要求假想防卫必须针对正在进行的所谓不法浸害人实施。[2]

三、假想防卫的范围

目前，刑法理论上关于假想防卫的范围存在很大的争议，理论界对此还没有一致的意见。我国刑法学界对于假想防卫范围的理解有不同的观点，主要包括以下几种：（1）狭义说，认为假想防卫仅限于“对不法侵害的认识错误”这一种情形。（2）二分说，主张假想防卫存在于如下两种情况：（a）不法侵害的错误；

（b）防卫对象的错误。 这种观点得到我国刑法学者的普遍认可。（3）三分说，主张假想防卫包括以下三种情况：（a）对不法侵害认识错误的假想防卫；（b）对象错误的假想防卫；（c）事后的假想防卫。（4）最广义说，根据行为人认识错误的不同，将假想防卫分为三类：（a）对事的假想防卫；（b）对时的假想防卫；（c）对人的假想防卫。

四、假想防卫的法律责任

假想防卫造成危害后果应否负法律责任的问题。在实践中应依据对事实认识错误处理原则及主客观要件相统一的原则来分析断案。下面笔者就假想防卫的法律责任问题进行论述。

（一）假想防卫不可能构成故意犯罪不负法律责任的情况。假想防卫的行为的故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，假想防卫的行为人自以为对不法侵害实行正当防卫，行为人不仅没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且认为自己的行为是合法的、正当的，而犯罪故意则以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。所以，行为人不负法律责任。

（二）假想防卫人负责过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。

在假想防卫的情况下，如果由于客观条件的限制，行为人根本不可能预见到不法侵害的不存在或者无法确定对方不是不法侵害人，行为人主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的，应该按刑法中的意外事件处理，行为人不负刑事责任。

结语：以上是笔者对假想防卫的简单认识，在现实生活中，案件本身的实际情况会千变万化，假想防卫的表现也会更加错综复杂。但是我国目前对假想防卫这方面的规定比较欠缺，在司法实践中会出现无法可依或是不好判断的情况。在目前这样的情况下，在处理这样的案件时，要结合案件的具体情况以及案发时当地的客观条件，考虑多种因素分析案件。

参考文献：

[1] 陈兴良.正当防卫论.北京.中国人民大学出版社.1987：190-

191.192.

[2] 张传先，李铁根.河南师范大学学报（哲学社会科学版）1994年第21卷第5期