不确定性鉴定意见的证据能力

2014-08-25杰丁丁

中国人民公安大学学报（自然科学版） 2014年2期

付佳，杰丁丁

(1.江西省公安厅刑警总队刑事技术处，江西南昌 330006；2.江西警察学院刑事科学技术系，江西南昌 330006)

1 不确定性鉴定意见是鉴定实践中的客观存在

所谓不确定性鉴定意见是指在司法鉴定实践中，由于种种原因，鉴定部门出具的一种不确定的鉴定意见，即只对鉴定要求给予了一种不确定性的“参考意见”，并未给出明确答复。对于此概念中所提及的“种种原因”，大致归类如下。

从主体自身的角度出发，鉴定人知识、经验或技能的缺失是导致不确定性鉴定意见产生的重要原因。鉴定意见是鉴定人运用自己的知识经验，根据送检材料对专门性问题作出的一种个人判断，是鉴定人对送检材料的鉴定意见表述。故而，在证据法理论上，我们也将鉴定意见划入“言辞证据”的范畴，准用证人证言的相关规定。由此可见，鉴定意见受鉴定人这一主体的主观认识所影响，而这一认识自然建立在鉴定人的鉴定知识、经验以及相关技能之上。同一份送检材料，因鉴定人的能力不同，出具的鉴定意见也会大相径庭。由此，鉴定人因鉴定能力不足导致其不敢妄下定论，从而作出不确定性鉴定意见也就在所难免。

从客观情况的角度考虑，送检材料质量不佳、数量不足是另一要因。在鉴定实践中，我们常常要求检材具备鉴定条件、样本具备可比性，方可进行鉴定。而这两个要求又都建立在检材、样本的数量与质量之上。在某些情况下，由于样本与检材的可比性较好，特征反映稳定且质量较高，此时或许对样本的数量要求会相对降低。但更多的情况是，检材的鉴定条件一般，样本的数量不足，或只有实验样本而缺失自然样本，从而无法判断有无其他可能(如无法判断书写形式的多样性等)，这样就使得鉴定人在综合评断阶段对特征的符合点及差异点无法作出确切解释，也即鉴定人形成不了“内心确信”。因而，“根据现有材料，倾向认为……”的不确定性鉴定意见也就会随之产生。

从鉴定理论的角度来看：其一，概率统计论告诉我们最相类似客体无法排除。鉴定人员根据的是送检人提交的检材与嫌疑人的样本进行比对而得出鉴定意见。对于否定同一，能比较有把握地作出结论；但对于肯定同一，似乎总显依据不足。因为，我们总是将检材与样本的“特征相符”作为认定同一的条件，但我们怎么知道这样的“相符”达到了类似DNA认定同一概率的99.97%？我们认为嫌疑人的笔迹特征与检材所反映的特征极为相似，但也许在茫茫人海中还有人的笔迹特征比嫌疑人的笔迹特征更为贴近检材呢？这样一来，似乎只有穷尽样本，方可得出“认定同一”的鉴定意见，而这是不可能做到的。其二，认识论告诉我们鉴定所依据的现有理论和方法只能是相对的，而非绝对真理。鉴定意见之所以被视为“科学的证据”，在于它是利用专业科学知识而产生的。其“科学性”使得鉴定意见较之其他一般证据而言，证明力相对较强；但也正是其“科学性”使得司法鉴定“常换常新”，其鉴定理论及方法只有随着时代的前进，不断剔除“过时的科学”，增进“新兴的科学”，永葆了其“科学性”；只有不断纠错，才能越加靠近真理彼岸。

从实践环境的角度着眼，不确定性鉴定意见是鉴定实践环境的产物。司法鉴定是法官让渡给鉴定人的部分事实裁判权。在大陆法系国家，“司法鉴定”是司法权的一部分，其证据能力有时甚至无需经过质证就直接被采纳；在英美法系国家，“司法鉴定”是双方当事人据以力争的专家证言，由“打官司”变成“打鉴定”的现象实属常态。由此可见，鉴定意见无论在大陆法系国家或是英美法系国家的证据体系中都占据重要地位，它对案件的判决往往会产生巨大影响。因此，鉴定意见的内容常常会导致鉴定人和当事人之间关系紧张，从而使鉴定人背上沉重的社会压力。鉴于此，不确定性鉴定意见应运而生，成为鉴定人躲避纠缠、逃避压力的“明智之举”。

概言之，不确定性鉴定意见有其存在的必要性、正当性以及合理性。它是鉴定实践中的一种客观存在。由美国笔迹鉴定专家亚历山大对笔迹鉴定意见的表述分类可知，鉴定意见可有五种表述形式：确定性意见(conclusive)、高度盖然性意见(very strong)、盖然性意见(strong)、可能性意见(moderate)以及不具备鉴定条件(inconclusive)。而在我国鉴定实践中，不确定性鉴定意见通常有以下两类：可能性意见、排除性意见。*可能性意见是指根据鉴定人的知识和经验作出的一种可能性推测；排除性意见是指通过鉴定排除部分鉴定对象或部分可能性，同时又不能认定某一特定对象或得出确定性意见。其中，可能性意见是鉴定实践中最常见的一种表述形式；而排除性意见往往可为侦查人员提供侦查线索，有利摸底排队、缩小嫌疑范围等侦查工作的开展。

2 不确定性鉴定意见的证据能力分析

2.1 鉴定意见证据能力概述

对任何一门学科来说，关键的概念必须尽量清晰，就好像大厦的地基必须尽量稳固一样。鉴于此，有必要首先厘清“证据能力”以及“鉴定意见证据能力”的概念，为后文论述奠定“地基”。

2.1.1 证据能力

司法实践中，证据、证据能力以及证明力的概念时常被混淆，导致在研究时容易造成混乱。故而，界定清晰三者的概念以及相互之间的关系是讨论问题的前提。

所谓证据就是证明的根据，它可真可假，亦可部分真、部分假，并无任何价值取向。证据能力源于英美证据法律制度中的“证据资格”一词，亦称“可采性”，适用于“采用标准”。根据我国证据法理论，只有符合“客观性、关联性、合法性”的普通证据材料才具备证据准入资格，因此它必须真实客观。证明力，研究的是法官据以定案材料的证明能力的大小，亦称“可靠性”，适用于“采信标准”。由此可见，三者呈现逐层递进的关系：凡是能证明案件事实或与法律事务有关之事实存在与否的材料就可称之为“证据”；凡是符合“三性说”的证据材料，就具备“证据能力”，享有证据资格，法官应当在审判中采用，使之成为证据链中的一环；只有在法官采用的前提下，才能论及其“证明力”，也即证明价值的大小，证明能力的强弱，在整个证据链中有多大效用。

同理，鉴定意见属法定证据之一，而不确定性鉴定意见是其特殊表述形式，故不确定性鉴定意见亦属法定证据范畴。虽然不确定性鉴定意见较之确定性鉴定意见而言，在案件事实的证明力上有所减弱，但证明力的大小丝毫不影响其是否具备证据能力。相反，只有当不确定性鉴定意见具有证据能力，才能进一步讨论其证明力的强弱。本文正是在厘清不确定性鉴定意见、其证据能力及其证明力的前提下展开论述。

2.1.2 鉴定意见证据能力

论及鉴定意见证据能力的有无，需衡量其是否符合“采用标准”。

除一般采用标准——“三性说”之外，我国学者针对鉴定意见这一特殊的证据形式，提出了其具体的采用标准*结合黄维智先生在《鉴定证据的证据能力研究》中的论述，采用标准：第一，鉴定主体的适格性。包括鉴定主体选任程序合法、鉴定主体能力适格、鉴定主体品格良好等内容。第二，鉴定事项的必要性。鉴定意见作为证据具有正当性的两个条件：一是所要证明的必须是事实问题；二是该事实问题只有借助于专门知识和技能才能认定。第三，鉴定内容的关联性。主要包含两方面意思：一方面是确定鉴定事项后，鉴定人依其指定的事项进行鉴定。此时，鉴定人进行的鉴定与待证事实之间存在某种关联性。另一方面是鉴定所得出的鉴定意见与问题相关联的程度。第四，鉴定过程的规范性。鉴定过程包括检材的保管、鉴定方法和操作程序等几个方面，它是保证鉴定意见可靠性的前提条件。第五，鉴定意见的可靠性。其可靠性还有赖于科学的有效性。只有不断注入科学的新鲜血液，才能永葆鉴定方法及理论的先进性。第六，检材来源的合法性。来源若不合法，则很可能适用非法证据排除规则、“毒树之果”等将其排除于证据采信之外，使其不具备证据能力。：鉴定主体的适格性、鉴定事项的必要性、鉴定内容的关联性(主要是指鉴定人进行的鉴定与待证事实之间存在某种关联性，以及所得出的鉴定意见与问题相关联的程度)、鉴定过程的规范性、鉴定意见的可靠性和检材来源的合法性。

2.2 问题的提出

常有人提出疑问：不确定性鉴定意见并没有对委托人要求的鉴定事项予以明确答复，这种不确定性的鉴定意见与案件中所争议的问题有多大关联程度，能否产生实质性影响？由此便引发不确定性鉴定意见是否具有证据关联性，是否具备证据能力的问题。

在我国，鉴定意见虽为法定证据，但对其证据能力的采用标准却未做详细规定。可无论是参照上述学者提出的鉴定意见的证据能力标准抑或是采用证据法理论的证据“三性说”，不确定性鉴定意见似乎都只在“鉴定内容的关联性”方面存在疑问。若能对其关联性给予肯定回答，那么也应对不确定性鉴定意见的证据能力给予肯定。

2.3 不确定性鉴定意见的“关联性”分析

2.3.1 证据的关联性

《美国联邦证据规则》第402条*《美国联邦证据规则》第402条规定：“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”“关联性规则”，被誉为普通法上的证据接受或采纳的公理。而对于“关联性”这一概念的明确界定，学术界却莫衷一是。其中，国外比较有代表性的是英国学者史蒂芬说*英国学者史蒂芬认为，关联性是指任何两项事实是如此相互联系，以至于按照事物的通常发展进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能够大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。，以及美国学者Paul. F. Rothstein说*美国学者Paul. F. Rothstein 认为，证据可以被采纳的首要条件是具有关联性，即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或更小的情况下，这个证据便具有关联性。。国内对此曾提出过独到见解的有中华民国法学家陈朴生先生*中华民国法学家陈朴生先生认为，在一定意义上，关联性只涉及证据的证据能力问题，体现该种证据与待证事实形式上的关系，就是要证实具有可推测其存在或不存在可能的关系。和现代法学家何家弘先生*现代法学家何家弘先生认为，证据的关联性标准分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。。笔者认为，虽然学术界对证据“关联性”的概念表述不一，但都有其共同的核心点，即该证据所能证明的问题必须对争议问题产生实质性影响。上述观点中，“能够大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在”；“使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或更小”；“要证实具有可推测其存在或不存在可能的关系”等等都表明：只有当该证据能实质性地影响案件中的争议问题时，方可体现其关联性的存在。

2.3.2 不确定性鉴定意见的关联性

如前所述，探究不确定性鉴定意见是否具备证据能力，应回答其是否具有证据关联性，也即回答：不确定性鉴定意见是否会因未给予明确答复而使得该证据所证明的问题对案件的争议事项无实质性影响呢？笔者认为，应视情况而定，具体分述如下。

(1)可能性意见的关联性。若鉴定人对专门性问题作出的不确定性鉴定意见迎合了法官基于自己的理性良心而已有的内心预判，且与其他证据能够相互印证，形成完整的证据链及证明体系时，那么该不确定性鉴定意见对解决争议事项无疑起着实质性影响，应当具备证据关联性，成为法官应当采用的证据之一。若作出的不确定性鉴定意见不能符合法官内心预期，且与其他确认无误的证据也相互矛盾时，则有可能启动重新鉴定程序。如2012年某区人民法院委托送检的债权纠纷案，检材为：落款日期“2009.7.5”、借款人为“韩发源”的《借条》原件上落款部位的“韩发源”署名字迹；样本为：落款时间“1999年5月18日”的《合同书》复印件上甲方落款部位的“韩发源”签名字迹。

检材字迹与样本字迹之间的特征符合点数量多、质量高，但也存在一定的特征差异点。鉴于样本字迹为复印件，且相隔时间较远，不能完全确定二者特征差异点的性质。故根据现有材料，倾向认为二者源于同一人书写习惯。因本鉴定意见与被告人供述等其他证据材料吻合一致，法院最终采纳此意见，并作出判决。

(2)排除性意见的关联性。在刑事案件中，排除性的不确定鉴定意见只是作为一种侦查手段，为侦查机关缩小侦查范围，摸排犯罪嫌疑人。如某市公安局刑警支队接到报案称：该市车管所在整理机动车驾驶员档案过程中，发现有人使用疑似伪造交警支队财务公章非法牟利。2013年12月26日，该刑警支队委托我处对抽样的140份检材印文材料进行检验鉴定。由于140枚检材印文中，检材1～70与样本印文形成的时间相去甚远，且该枚印章使用次数较多，注油频繁，所以比对条件一般。最后，我们倾向认定检材印文1～70与样本印文是同一印章盖印形成。虽然排除了这些印文的可疑性，但仍需对剩余可疑印文进行检验鉴定，直至穷尽为止。由此可见，对检材印文1～70所作出的不确定性鉴定意见，只能是侦查机关排除其可疑性的手段，并不能证实无伪造交警支队财务公章的事实。在民事案件中，其亦发挥着“排除”功效。如经济合同纠纷案中，由可疑的甲、乙、丙三人分别提供样本字迹，最后作出“倾向认定检材字迹不是甲所写”的鉴定意见。综上，虽然此类不确定性鉴定意见对案件有着或多或少的影响，但却并不是实质性影响，故而不具备证据关联性。