精神赡养权法治保障的困境及其出路

蒋悟真

摘 要：精神赡养是亲属法规范中的重要内容，事关老年人权益的保障与和谐社会秩序的维护。老年人的精神赡养权既是一项道德权利，又是一项法定权利。作为一种特殊的权利样态，精神赡养权具有与一般权利不同的特点：形式上的不明确性、消极承认和不可预期性。在传统的“义务约束”思维模式下，精神赡养权的维护和保障面临着诸多困境。在法理层面充分解释和识别精神赡养权的法益性权利本质，并从法律技术上开辟新的“权利激励”保障理路，精神赡养权的实现不仅可能，而且在制度设计上具有可操作性。

关键词：精神赡养权；法益性权利；义务约束；权利激励；老年人权益

中图分类号：DF3913

文献标识码：A

一、问题的提出

随着我国社会的发展，人口老龄化问题日益严峻[ZW（]据预测，到2030年，我国60岁以上人口将占总人口的20.42%，达到3.1亿；到2050年，将占总人口的27.71%，达到4.68亿。（参见：人口研究编辑部.发展老龄产业：应对人口老龄化的一项重要战略[J].人口研究，2001，（2）：28.）[ZW）]，老年人赡养成为新的话题。精神赡养是亲属法规范中的重要内容，调整的是家庭成员对老年尊亲属进行精神关爱的行为[1]。当前我国不管是相关法律、政策的规定，还是个人、组织或国家，对老年人赡养更多地表现为物质赡养。[ZW（]

如《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《社会保险法》第2条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”《婚姻法》第20条第2款规定：夫妻双方“一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利”；第21条第3款规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”[ZW）]但人的基本需求除了基本的生理需求外，还有安全需求、情感（归属和爱）需求、尊重需求和自我实现需求[2]。特别是随着我国物质生活水平的提高，物质需求得到相对满足后，老年人的精神需求日益增加，有关精神赡养的矛盾频频发生，精神赡养法治保障问题日益突显。

在当代社会，除了法律权利外，还存在着自然权利、习俗权利以及道德权利等多种权利类型[3]。老年人的精神赡养权既是一项道德权利又是一项法定权利。[ZW（]

精神赡养权不仅是一般法定权利，更是关乎老年人人格尊严的宪法性权利。我国《宪法》第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”，可以作为佐证。[ZW）]精神赡养权的合理保障不仅关乎老年人健康、安定的生活，更关乎社会道德文化的彰显与和谐社会秩序的维护。近年以来，子女无心照顾和看望老年人的事件屡屡发生，严重拷问着尊老、敬老的社会秩序。针对此问题的出现，2013年7月修订的《老年人权益保障法》第18条就“子女常回家看看”予以立法，无疑为精神赡养权和尊老、敬老社会秩序的维护提供了法律依据和可行性进路。[ZW（]

《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”[ZW）]“常回家看看”入法实质上是一种道德权利转化为法律权利的典型立法表现。然而，该法对于权利承担的主体、权利的具体实现方式或保障条件以及权利的救济手段等规定存在巨大争议，权利内容过于笼统而缺乏可操作性，是否能够真正保障老年人精神赡养权的实现，依然疑虑重重。此外，精神赡养权的实现具有不确切性，在具体的司法实践中，虽然法官具有相应的自由裁量权，但由于法律的概括性和各法官所持理念的差异性，面对同样的案情，其结果亦可能会有天壤之别。例如，河南省与辽宁省首例精神赡养权案件的结果就大相径庭。[ZW（]

办案法官付晓东认为，此类案件应以调解为主，不宜直接判子女定期去看望父母，就算直接判，执行效果可能也不好。（参见：赵强.“常回家看看”入法后，河南省首例赡养案昨日开庭[N].河南商报，2013-07-17（A11）.）辽宁省阜新市新邱区人民法院审理并宣判子女至少要保证每季度看望一次老人，端午节、重阳节、中秋节等节日，至少应安排两个节日看望老人。对于执行的保障问题，法官通过和当事人企业领导沟通，取得了当事人单位的支持。（参见：邓岩，蔡红鑫.辽宁省首例“常回家看看”诉讼宣判[J].半岛晨报，2013-07-24（A12）.） [ZW）]因此，如何合理地保障精神赡养权的实现，已经成为我们必须面对的理论与实践问题。本文立足于精神赡养权的法律本质，从法理角度对精神赡养权予以诠释，通过对我国精神赡养权面临的法治困境进行剖析，进而探析精神赡养权法治保障的实现进路，以期对精神赡养权的合理实现有所裨益。

二、精神赡养权的内涵及特征

（一） 精神赡养权的内涵

随着我国经济的快速发展、物质生活水平的提高，老年人的物质赡养已基本得到保障，老年人的精神赡养问题日益严峻。正如孔子所言，“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎？”[ZW（]

《论语·为政》。[ZW）]精神赡养事关老年人的身心健康和健康老龄化的实现，对于社会的和谐发展至关重要。所谓精神赡养权是指为维护社会尊老、敬老的公共秩序，保障老年人特殊的精神和心理需求，实现老年人愉快、健康地安享晚年而依据法律或道德赋予老年人的特殊权利和相关赡养人的特定义务。

具体而言，精神赡养权是由老年人不同维度的精神需求构成的。关于老年人精神需求的维度，我国学者基于不同的角度提出了各自不同的观点：老年人精神需求包括感情需求、娱乐需求、交往需求、求知需求和价值需求[4]；老年人的精神需求包括“自尊的需求、期待的需求和亲情的需求，与此对应的‘满足是人格的尊重、成就的安心和情感的慰藉”[5]；精神赡养包括“生命安全需求、爱或归属需求和尊重需求及其相对应的满足——生命关怀、亲情友情慰藉以及人格、价值与权利肯定”等[6]。虽然各有道理，但又有不全面之嫌，如立基于家庭主体建构精神需求；对安全需求，仅局限于生命安全需求等。虽然老年人的角色经过了巨大的转变，但精神需求是人的基本需求，仅因为角色的特殊性而各异。基于马斯洛的需求层次理论，笔者将老年人的精神需求概括为精神安全需求、归属与爱的需求、自尊需求和自我实现的需求。精神安全需求是指保持老年人精神上的安全、稳定和平和，使其免于精神上的焦虑、暴躁和恐吓的折磨。归属和爱的需求是指老年人在家庭和社会中得到应有的承认，享受亲情、友情和社会（认同）之爱的慰藉，具有归属感，使其远离孤独、疏离和异化的感觉。正如本斯特所言，老年人越积极活跃地参与社会、走向社会，得到社会的认同，找到积极、健康的精神寄托，越能重新认识自我，保持积极愉快的心情[7]。自尊需求是指对自尊、自重和来自他人尊重的需求，一方面是对老年人自身独立人格、价值和自由（权利）的追求，另一方面是指老年人对荣誉、声望、威信、赞赏等社会认同的价值追求。自我实现的需求是指老年人对自我价值和真善美的至高人生境界的追求。

（二）精神赡养权的特征

一项法律制度维护法律秩序的过程其实是承认特定利益、确认特定利益范围并在此范围内保障此利益实现的过程[8]。法律的本质在于对利益的维护，在任何权利的背后，维护和保障的都是一种特定利益。作为一种法定权利，精神赡养权首先保护的是特定老年人的特定利益——老年人的各种精神需求，特别是家庭或子女对其的精神慰藉。同时，由于老年人是一群弱势群体，照看老年人又是一种基本的社会风俗和公共道德，老年人精神赡养权体现的又是一种社会公共利益——不仅老年人，就连作为义务主体的子女都将成为精神赡养权的主体，在全社会尊老、敬老的氛围中获得精神愉悦；同时年轻人最终将成为老年人，其将来亦在这种社会公德中受益。因此，在老年人的精神赡养权背后，维护的其实是两种基本利益形态——个体利益与社会利益的暗合或重合。正基于此，作为一种权利样态，精神赡养权具有私权性质却又不完全等同于一般私权。然而，由于现行法律规范的不足（如规范的概括性、救济手段不合理等），精神赡养权无论是作为老年人个体的私权还是作为社会公共利益载体的社会权，都未得到应有的保护，从而使精神赡养权由法律要保护的利益蜕变为法律可能保护或难以保护的利益。就此而言，精神赡养权可被视为一种法益性权利[ZW（]

法益性权利“主要是指因法律自身的缺陷以及社会观念对权利的排斥，权利人不能或者难以获得法律保护的一种法定权利”。可以用公式表示为：“法益性权利=法律要保护的权利+法律可能（包括不能）保护的权利”， 而法定权利则可以表示为：“权利=法律要保护的利益+法律已保护的利益”。（参见：张开泽.法益性权利：权利认识新视域[J].法制与社会发展，2007，（2）：134-135.）[ZW）]：精神赡养权介乎法益和现实权利之间，是连接两者的桥梁。一方面，精神赡养权具有法对其保护的肯定性，具有法定权利的外观；另一方面，精神赡养权又具有法益实现形式上的不明确性、消极承认和不可预期性等特征。[ZW（]

对于法益，学界争议不断，不同的学者有不同的阐释，既有广狭义之分又有民刑之分。狭义者如“法益为法律之反射作用所保护之利益”。（参见：洪逊欣.中国民法总则[M].台北：三民书局，1979：50.）广义者如“权利仅仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的法益均称为其他法益。”（参见：龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002：121.）刑法学者如德国学者李斯特认为：“法益是法所保护的利益，所有法益都是生活利益，是个人的或社会共同的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”（转引自：大冢仁.刑法概说（总论）[M].增补版.东京：有斐阁，1992：83.）“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”（参见：张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：167.）但对法益所具有的不确定性、消极承认和不可预期性等特征，学界具有一致性的认识（当然，表述上可能不一致）。[ZW）]具体而言，精神赡养权具有以下特性：

首先，精神赡养权表现形式上的不明确性。法律虽然对精神赡养权作出了规定，但“它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的存在”[9]。精神赡养权相对于法益而言，法律已作出了明确规定，具有类型化特征；相对于一般的法律规定（权利义务），则缺乏具体、明确的权利义务规定，仅仅是概括性、原则性的规定。这一方面源于法律自身建构的不足，另一方面则源自精神赡养权所保护的社会利益的不确定性，使得精神赡养权难以概念化、确定化。例如，现行《老年人权益保障法》对精神赡养权的规定就是概括性、原则性的规定，具有精神赡养权一般条款的特性。

其次，精神赡养权的消极承认。消极承认是指“一方面肯认其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护（弱保护性）”[10]。“法益乃法律间接保护之个人利益”[11]，精神赡养权被侵害时，权利人发现难以或无法寻求直接司法救济，往往只能通过以下方式实现：由法官行使自由裁量权，依据法律明示的权利或相关的法律原则、立法精神与宗旨，推定出“默示权利”及其他应有权利的存在[12]，从而导致精神赡养权的实现不具有必然性，往往成为“法律可能保护的利益”或“法律不能保护的利益”。同时，由于法律没有对精神赡养权的内涵和外延作出正面的、具体的规定，只有在权利被侵害后，才能寻求救济，法律对其持反面救济态度[13]。因此，精神赡养权对老年人“仅有消极补偿作用，积极的以意思主张则无之”[14]。

再次，精神赡养权的不可预期性。精神赡养权作为一种权利，应该是具体的、明确的。权利应该予人以合理的预期，确定人们行为的范围和界限[15]。由于精神赡养权形式上的不明确性、消极承认的特性，使得精神赡养权不具有一般权利那样的合理“行权范围”和确切的预期结果。精神赡养权能否受到实际保护依赖于不同法官不同的经验法则、逻辑规则、价值理念或理性良心来作出裁决，从而使案件的结果具有较大的不确定性[16]。因此，在精神赡养权被侵害后，权利主体无法准确预期自身权利是否能够获得救济。

三、精神赡养权法治保障的困境

精神赡养权的保障是实现老年人身心健康和社会健康老龄化的基础。然而，现阶段我国精神赡养权人的主体性意识缺失和拘泥于传统“义务约束”思维下的权利保障模式，导致我国精神赡养权法治保障面临着诸多困境。

（一）精神赡养权人的主体性意识缺失

精神赡养权人的主体性意识作为法律运行的意识因素对精神赡养权的保障至关重要。正如川岛武宜所言，“近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识，第一，人要认识自己作为人的价值，是有独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者；第二，这种意识在社会范围内，同时是‘社会性的存在，大家互相将他人也作为这种主体人来认识并尊重其主体性。”[17]我国现阶段精神赡养权人的主体性意识缺乏不仅表现在老年人对自身独立价值的认识不够，更表现为老年人作为群体和其他主体（如子女、国家、社会组织等）在维护社会尊老、敬老公德的实践中，对自身作为这种社会整体利益代表的主体性意识缺失。

当前，我国处于转型期，市民社会尚未形成，个体（公民）、社会组织以及国家都未形成全面的权利意识、参与意识和平等意识，进而导致精神赡养权人的主体性意识缺失。这也注定了精神赡养权人不可能意识到“为权利而斗争”不仅是其作为整个法律秩序成员的权利而且是其道义上的义务[18]。精神赡养权人往往会基于个人权利视角简单地观察 “一对一”的私权关系，而忽视复杂的社会整体利益，进而在精神赡养权的运行中，为维护个人利益而忽视他人的主体性，将他人工具化。首先，对于老年人而言，自新文化运动以来，父代的强权被单边解构——父代对子女的养护义务依然保存并有强化趋势，而子代对父代的孝敬义务则逐步弱化，从而使中国亲子关系中的权利义务关系出现畸轻畸重的反转——由子代义务畸重变成父代义务畸重[19]，而子女和老人自身都未意识到由此带来的老年人主体性的缺失，使得精神赡养权侵害事件时有发生、父权工具化。同时，在精神赡养权受到侵犯或无法保障的情况下，老年人一般基于对子女的爱或家丑不可外扬的心态而不予追究，任由自己的精神自由受到限制，而羞于通过法律或其他手段予以救济，更不会基于社会整体利益的视角，考虑老年人群体的精神赡养利益和整个社会的精神赡养秩序。当其他老人的精神赡养权受害时，自然不会通过一定的手段予以救济。其次，对于有些子女（家庭）而言，不但未意识到老年人的主体性，遂而侵犯老年人的精神赡养权，更未意识到自身在整个精神赡养权法治秩序中的主体性，即他们也将是社会尊老、敬老秩序的受益者。再次，国家对老年人的主体性、精神赡养权的社会整体利益性和自身作为精神赡养权最根本的法定责任主体认识不足。在我国《老年人权益保障法》中，依然将老年人精神赡养的主要责任归于家庭，而自身只承担辅助责任。最后，社会组织（非营利性组织）由于自身发展的不成熟（主体性不足），虽然在老年人精神赡养权的维护方面有一定的作用，但尚不足以承载对老年人主体性的保障。

（二）“义务约束”思维模式下权利保障的困惑

传统法理在权利的保障和实现过程中，普遍秉承着赋予特定主体义务或责任的约束思路。此思路存在将义务主体当成权利主体实现权利之工具的风险。然而，“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的。”[20]“义务约束”思维模式实质上是一种“主体—客体”二元思维模式，无法保障权利主体和义务主体作为主体性人的同一性，将义务主体作为权利主体实现权利的工具，只能导致义务主体消极履行义务，最终阻却法益目标的实现。

1.精神赡养权立法的困境

立法的目的是为了塑造公民的习惯而使他们变好或使公民有德性和服从法律[21]，而这一切的前提必须是法律具有合理性和合法性。在“义务约束”思维模式下，精神赡养权立法往往注重管理与规制，未真正关注精神赡养权的特性、具体权利义务主体的处境以及老年人的人权（人格尊严），从而使得立法缺乏针对性，无法实现对主体权利的有效调节，使主体只是管理或调动的客体，无法体现任何形式的自由意志，从而无法合理实现对老年人的精神赡养和尊老、敬老社会道德秩序的维护。首先，现行精神赡养权相关立法难以实现对老年人精神赡养社会利益的承载。精神赡养权不仅承载着老年人个体的精神赡养利益，亦承载着尊老、敬老社会秩序的社会整体利益。我国现行精神赡养权立法采取了简单的私法的权利义务规范，从而无法消解精神赡养权纠纷所产生的社会影响，而精神赡养权所承载的社会利益无疑是保护老年人权益和维护尊老、敬老社会秩序不可或缺的部分。其次，现行精神赡养权立法没有考虑到义务主体履行义务的能力。现行《老年人权益保障法》规定子女作为主要赡养人，并提倡社区、非营利性组织等在老年人赡养中发挥应有作用，但并未考虑赡养人是否具有赡养能力的问题。例如，有些子女并非不想履行精神赡养义务，而是由于工作、物质条件等客观因素的影响而不具有履行义务的能力。再次，只关注赡养人作为普通义务主体的受动性，未考虑其作为权利主体的能动性。在法律规范中，依然只对相关主体强行设置义务，而未考虑到主动发挥或激励相关赡养人的积极性，或者通过赋予赡养人一定的权利来使其更积极主动地实现老年人的精神赡养权。虽然《老年人权益保障法》规定单位应保障赡养人探亲休假的权利，但由于探亲制度自身建构的问题，是否能真正保障子女的探亲权，仍是个值得考虑的问题。

2.精神赡养权救济的困境

在精神赡养权的保障实践中，有效的救济具有重要的意义。只有具备有效的救济方法，权利才能受到尊重，名义上的权利才能转化为实在权利。精神赡养权救济一般由司法救济和民间调解构成。对于司法救济而言，我国《老年人权益保障法》中并未规定特殊的救济形式，依然基于“义务约束”思维模式，采取传统审问式诉讼模式来强制解决双方矛盾。首先，现行司法救济方式无法克服精神赡养权消极承认和不可预期的现状。因为精神赡养权规范的概括性和法官自由裁量的不确定性，现行司法救济无法克服精神赡养权不可预期性的困境。其次，因精神赡养权立基于父母与家庭或子女间的血缘亲情而满足老年人的精神慰藉，在经历司法诉讼之后，特别是对于中国这个以和为贵传统的国家而言，诉讼双方必然产生嫌隙，加上本来就因精神赡养权存在矛盾，在双重矛盾之下，老年人的精神赡养权问题不但不会得到解决，甚至有进一步加重的趋势。再次，即使老年人在诉讼中胜诉，相应的执行亦值得考量。具体的执行标准不明确，具体多长时间看望老人一次或应该具体做什么才能满足老年人的精神赡养权，现行法中并未明确。如有些子女可能迫于司法的压力而同意执行，但却对老年人实施冷暴力，最终亦未达到保护老年人精神赡养权的目的。

精神赡养权的民间调解主要是指家族（个人）、村委会、街道办事处、社区、社会组织等个人或组织作为中介，遵循一定的原则、方式和方法，凭借自己的力量对精神赡养权纠纷进行解决，从而恢复或补救被侵害的精神赡养权。相对于司法救济而言，民间调解立基于主体间的地缘或血缘关系，在“和为贵”宗旨和平等协商原则下，以乡规、民约、风俗等为规范，在解决精神赡养权纠纷时具有明确矛盾双方具体情况、程序灵活、有利于化解矛盾等优点，但亦存在调解者以“情理”为借口“鱼肉”被调解者、削弱人们权利意识、与现代法律理念相冲突（存在合情不合法、合理不合法等与法律相悖的现象）等不足[22]。同时，因为乡土规则不具有强制性，体现的只是一种熟人社会的信任和同意权力，民间调解不具有强制力，容易导致结果具有随意性，从而无法保障精神赡养权的确切实现[23]。特别是随着传统社会的解构，传统的家长式（父权）权威所发挥的作用越来越弱，导致精神赡养纠纷主体面临协商对话困难，进而导致民间调解难以发挥应有的作用。

四、精神赡养权法治保障的实现进路

对于责任而言，不管是洛克的“自然法责任”[ZW（]

使任何主体都平等地拥有权利的自然动机使人们知道有爱人和爱己的同样责任。（参见：洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，2010：3.）[ZW）]、韦伯的“责任伦理”[ZW（]韦伯在承认信念伦理（道德感情）价值的条件下，强调行为结果对主体的价值和意义，主体应当对其行为承担后果责任，理性地为一定行为。（参见：马克斯·韦伯.学术与政治[M].钱永祥，等，译.桂林：广西师范大学出版社，2004：123.）[ZW）]、凯尔森的“规范责任”[ZW（]

凯尔森认为，法律责任是对法律行为评价的结果，主体应当对法律行为负责，违反行为时应当受到制裁。（参见：凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：73.）[ZW）]还是张文显的“国家纠错机制意义上的责任”[ZW（]

法律责任是掌握在国家手中的纠错或纠恶机制，是国家对违反法定义务、超越法定权利或滥用权力等行为的否定性评价，进而修复被破坏的法律关系和维护法律（社会）秩序的手段。（参见：张文显.法哲学通论[M].沈阳：辽宁人民出版社，2009：292.）[ZW）]，都与权利相伴而生，都在与权利的互动和平衡中推动着某一理想法治秩序的实现。在具体的法律制度建构和运行中，如何保障权利与责任的统一，实现主体权利的同一性，特别是在主体（自觉）责任意识缺失的条件下，赋予主体以义务，即形成“主体—权利和义务—责任（救济）”模式，无疑是先贤们的重大创举。将义务作为责任实现的保障机制，在简单的“一对一”的主体法律关系中是有效的，但同时又隐藏着主体客体化和无法应对主体不具体、不明确的社会公共利益风险。因为社会公共利益作为“内涵和外延皆不明确的框架性概念”[24]，具有法益性权利的特征。以上模式对作为承载个人利益与社会公共利益双重内涵的精神赡养权同样如此，在“义务约束”思维模式下，精神赡养权的法治保障囿于“主体—客体”二元思维模式，无法保障主体的同一性，不仅难以实现个体利益与社会利益的统一，而且容易产生主体物化的悖论。有关立法要克服“义务约束”思维模式下精神赡养权法治保障的不足，应当向“权利激励”思维模式转化——在共同体尊老、敬老的价值导向下，通过对权利实现机制的重构，赋予责任主体相应权利而非纯粹义务，保障责任主体履行老年人精神赡养的能力，实现救济机制的合理化，从而在各主体角色责任的合理配置与良性互动中，激励权利主体通过利益衡量进行有利于社会公益的决断，实现尊老、敬老社会秩序的维护[25]。

精神赡养权法作为一种利益配置机制，通过对法律化的利益进行重新配置以实现对主体行为的调节或激励，进而合理地实现各主体的需求，并通过对主体需求的合理满足，激励主体合法预期行为的发生。同时，“单个行为主体对法律激励行为的符合，有助于整个社会层面实现法律所预期的行为模式系统，以取得法律所预期的法律效果，并进而形成理想的法律秩序。”[26]在“权利激励”模式下保障精神赡养权，通过合理地赋予各主体以权利，在对主体人性及其主体地位予以同等尊重的基础上，正向激励主体，从而真正满足各主体的需求，使主体在（能动激励、互动激励和自我激励的）行为过程中重新认识自我价值和社会价值，并由此重构主体自我的行为评价体系，获得真正实现以人为本的激励认知[27]，形成个人利益与社会利益、老年人精神赡养权和社会尊老、敬老秩序保障的统一，即通过具有“强制力”的法律规则或规范赋予主体以权利，实现“非强制性”的法律激励，调节整个社会主体的行为，内部化主体行为的“外部性”，实现社会的和谐和发展[28] 。

（一）“权利激励”模式下精神赡养权的立法保障

根据福利多元理论，老年人的精神赡养应由国家、社会以及家庭（个人）等不同的主体共同承担，因角色不同所承担的责任亦各有侧重。随着法律现代化进程中对契约精神的强调，个体本位的彰显与适用成为法治国家和公民社会的基本特征之一。[ZW（]

个体本位是西方契约精神的特质，人与人之间合意构建的“契约”关系替代了“家族”各种权利义务上的相互关系。（参见：梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1996：96.[ZW）]在突出个体权利的价值指引下，国家在老年人精神赡养中承担最根本的法律责任，社会和家庭仅承担相应的道德责任。[ZW（]

如日本自20世纪六七十年代起相继制定了一系列高龄者权益保护的法律——《老人福祉法》（1963年）、《老人保健法》（1982）、《高龄社会对策基本法》（1995年）等，都较多地强调国家或地方政府在老年人福祉、健康、养老等方面的法律责任或相关社会公共组织的道德责任，几乎未涉及到家庭或子女的赡养义务，更多地是在道德角度提倡子女对老年人在精神方面的关怀，认为子女与老年父母最好居住在“一碗汤不冷”的距离，最远不要超过“一炷香”的距离。《德国民法典》第1618条第a款和《法国民法典》第371条也倡导性地规定了子女应当援助和尊敬父母。[ZW）]对于国家而言，制定法律和相关政策、投入财力和物力、对其他主体予以引导，以实现对老年人精神赡养权的保障，是其不可推卸的责任。正如洛克认为的那样，人们将自然状态中享有的权利让渡给国家是为了更好地保护自己，而国家的存在亦只能是为了实现民众的和平、安全和公共福利[29]。然而，我国不同于完全的法治国家和公民社会，有着深厚的以“孝”为核心的家庭养老传统，慈孝价值观及其制度化——礼的历史出现[30]，使本土的以家族制度为基础的伦理观与从西方移植来的个体主义观并存、贯穿于我国法律体系之中。困于个体的有限理性以及过于理想化的公共理性，以血缘关系同构的亲缘关系和家庭结构[ZW（]

血缘与亲缘的同构是伦理精神的自然基础和情感基础。目前中国仍未摆脱礼俗社会的影子，血缘与亲缘重于地缘和人缘，是礼俗社会伦理精神的具体体现。（参见：谢晖.法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，1997：235.）[ZW）]时常会因为利益冲突而面临分化的危险，当分化严重而影响整体社会秩序时，“家原则”（家作为一个整体所具有的价值在法律体系内部的制度化表达）和社会保障相对于个体自由便具有表面优先适用性[31]。因此，在强调国家履行老年人精神赡养责任的同时，还要注重发挥家庭以及社会组织在老年人精神赡养方面不可替代的作用。在“权利激励”模式下，精神赡养权立法以不同主体“对享有某些东西或做某些事情的要求、愿望或需要作为出发点”[32]，直接赋予不同主体以权利（利益），从而在激励、引导不同主体作出正确决策的同时，自觉提升主体意识，实现对老年人精神赡养权和社会尊老、敬老秩序的维护。在精神赡养权的立法保障中，国家应针对不同的权利主体设计不同的激励机制，在实现其他主体履行精神赡养责任的同时，落实自身的引导职责。

1.完善家庭（个人）权利激励机制

“家庭被看作爱情的产物，由此来连结老人的心。”[33]现阶段由于国家在社会保障方面的不足以及社会组织发展的不成熟，在我国，家庭（个人）实质上在老年人精神赡养中既是道德责任主体又是法律责任主体，因此，家庭（个人）的权利激励对老年人精神赡养权的实现具有重要作用。对家庭（个人）进行权利激励可以直接增进家庭（个人）的利益，克服转型期我国父权半解构、工具化的现实，实现对老年人精神赡养权的保障，当然这种权利激励必须在足以大于家庭（个人）在照顾老人时的所得。首先，可以通过各类直接的经济福利激励家庭（个人），以便给予老年人精神慰藉。新加坡和韩国的相关政策就值得借鉴——新加坡把赡养老人同购房和租赁组屋[ZW（]

相当于中国的经济适用房。[ZW）]挂钩，规定年轻单身的男女不得购买或租赁组屋，如与父母或独居老年人同住，条件可以放松；如三代同堂，可优先解决住房问题。政府还特意设计三间一套新组屋便于家庭（个人）照顾老人[34]。同时，可借鉴韩国相关税收优惠政策的经验，在即将进行的房产税改革中对与老年人同住的家庭实行一定程度的减免措施。[ZW（]

例如，韩国法律规定子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。（参见：楼宇烈.儒学在现代韩国[J].传统文化与现代化，1998，（1）：15.）[ZW）]其次，可以在精神上给予优秀的精神赡养家庭（个人）以鼓励，如授予一定的荣誉称号等，享有此荣誉称号者在某些方面可以享受某些优惠或特权。再次，完善我国现行探亲假制度，以保障子女探望父母的权利。虽然我国《老年人权益保障法》规定子女有探亲休假的权利，但我国探亲假制度本身难以符合现行社会需求，必须予以完善。依照《国务院关于职工探亲待遇的规定》，一方面，我国现有外企、民企中的职工难以享受探亲权；另一方面，按照现行工作制度，公休假日已达到115天，同时还有5-15天的带薪假，如再加上探亲假，无疑会给企业的正常生产经营带来压力。因此，合理扩大探亲假的适用对象和恰当规定探亲假的期限，已成为完善探亲假制度时应当予以考量的因素。

2.完善社会非营利组织的激励机制

社会非营利性组织在老年人精神赡养中具有不可忽视的作用。非营利组织具有非营利性和支援性，能够直接灵活地服务于对象，与老年人形成互动关系，并能以较低的成本获得较高的社会效益[35]。例如，老年人大学、各种老年人协会、相关社区组织等为老年人的交流提供了平台，丰富了老年人的精神生活。然而，我国现行社会非营利性组织并不成熟，从事扶养类公益事务的社会组织亦未健全，国家需要加强对各类社会力量的整合引导。首先，应赋予非营利性组织独立地位。在转型期，我国社会非营利性组织面对政府严格的双层管理体制，特别是挂靠制度使许多非营利性组织因为没有挂靠机关而无法设立[ZW（]

参见：《社会团体登记条例》第3条。[ZW）]，或者即使设立了也难以运行。因此，国家应完善相关立法，简化非营利组织的设立程序，特别是挂靠程序，如采取直接登记制度等。其次，应加大资金投入、给予税收上的优惠。我国现行非营利性组织尚不足以发挥其在老年人精神赡养中的服务作用，如我国社区中的医疗救助、心理咨询、娱乐健身以及老年看护等都有待国家加大资金投入力度，以促使其发展。同时，对非营利组织中与老年人精神赡养有关的部分予以租金或税收减免，如对老年福利设施中使用的建筑、土地等予以租金或税收减免，以鼓励其发展，从而使其在老年人精神赡养中发挥应有的作用[36]。再次，立法时还要明确各级地方政府在政策引导、人员培训等方面的具体职责，以鼓励各类社会非营利组织的发展。

（二）权利激励模式下精神赡养权救济制度的完善

当权利的行使受到阻碍或权利受到侵害时，若没有合理的救济来恢复这些权利，宣布这些权利便毫无意义，命令人们遵守也必定是徒劳[37]。传统司法救济产生于亲缘关系消解后的“陌生人”社会，法律作为理性的个体化适用规则成为整合社会的新工具。当这种传统的公力救济方式要解决以亲属身份关系为伦理基础的老年人精神赡养权纠纷时，毫无疑问会出现救济失灵的状况。民间调解的存在基础虽与精神赡养权内在的权利样态相一致，却缺少规范性及专业性，在救济结果的有效性方面存在不足。如何在权利激励模式下，克服现行救济制度的不足，成为老年人精神赡养权保障过程中必须面对的问题。

1.司法救济的完善

传统审问式诉讼在精神赡养权救济中难以消解精神赡养权保护的不可预期性、血缘亲情带来的不可诉性以及难以执行等缺陷，应从法院调解、案例指导制度以及公益诉讼视角对精神赡养权的司法救济机制予以完善。

首先，裁判过程中注重调解。精神赡养权案件当事人之间的家庭关系不仅由血缘纽带维系，更需要依靠相互间的精神扶持。对抗式的诉讼模式则对这种精神联系产生破坏力，诉讼本身即有碍于精神纽带的维系，诉讼结果却督促当事人修复精神裂痕，这显然是一个悖论。因此，需要通过特别诉讼制度的设计来抵消这种精神纽带撕裂的风险，应当尽量采取调解的方式结案。司法调解贯彻当事人意思自治原则，同时遵循合理的程序，保障了调解结果的公正，从而比一般的判决更能得到当事人的接受，进而自觉履行义务。例如，我国台湾地区就对包括精神赡养权纠纷在内的亲属权案件的诉讼进行了专门立法，建立以调解程序为主的家庭法律非讼程序体系[38]，这种模式无疑是值得借鉴的。

其次，案例指导制度的实施。案例指导制度是指在遵循我国现有法律体制的前提下，借鉴判例法的经验，以特定的指导性案例为承载的指导具体法律适用行为的举措。案例指导制度通过具体的指导性案例所提供的规则或判决理由（法理）对之后发生的同类案件发挥示范功能[39]。针对我国已发生的精神赡养权案例，最高人民法院可以对典型案例进行提炼，在审理方式、结案方式、规则适用的具体化标准、合理的执行方式以及探亲权的具体实现或保障等方面形成指导性案例。一方面，填补具体精神赡养权立法的不足，在维护法律的稳定性、权威性和可预期性的同时，为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范[40]；另一方面，可以统一法律适用的标准和裁判的论证过程，要求法官对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决结果应当保持大体一致，使得法官在裁判中受到具体先例的拘束，相同案情获得大体相同的裁判，实现对法官自由裁量权的约束[41]，实现对精神赡养权的稳定预期和合理保障。

再次，公益诉讼机制的构建。老年人的精神赡养权不仅关乎老年人的个人利益，还是尊老、敬老社会秩序的承载。对老年人精神赡养权的侵害，不仅侵害了单个老年人的精神利益，更侵害了整个社会的道德秩序，造成社会整体利益损失。因此，当老年人的精神赡养权遭遇侵害时，如果老年人出于亲情或者由于生理、心理和认知等因素而不寻求法律途径捍卫自身合法权益，相应的社会组织，如老年人协会、社区等可以作为社会公共利益的代表向法院提起公益诉讼，以弥补精神赡养权本身的弱保护性缺陷。例如，新加坡的《赡养父母法》就明确规定了由社会团体在当事人缺乏诉讼能力或条件时担当诉讼代理人的职责[42]。在精神赡养权救济启动方式方面，通过公益诉讼补充私人诉讼的不足，进而通过公益救济平台的搭建为社会整体利益的实现提供有力支撑。

2.人民调解制度的运用

人民调解制度既可以吸收传统民间调解和司法救济的优点，又可以克服二者的不足，对于精神赡养权的维护具有举足轻重的作用。第一，人民调解组织作为群众性自治组织，立基于群众，了解精神赡养权矛盾双方的具体情况，便于解决矛盾，同时，相关组织、团体、社会人士的参加有利于保障调解的民主性和开放性。一方面，增加调解的可接受性，便于身边的群众对子女予以监督，防止侵权行为再次发生；另一方面，可以教育更多的群众，提升道德或法律意识进而预防精神赡养权侵害事件的再次发生。第二，人民调解程序灵活，既有较为正规的程序，又保存了民间调解主动介入、就地调解、口头妥协、即时履行等优点，人民调解员可以根据不同的纠纷采取不同的方式，随时随地对精神赡养权纠纷予以化解。第三，人民调解秉承了民间调解当事人在平等协商、互谅互让的基础上自愿达成协议的优点，从而有利于精神赡养权矛盾的化解，同时，其又具有相应的司法确认程序，可以赋予精神赡养调解协议应有的强制力。第四，在当事人的要求下，既可以公开调解，也可以不公开调解，从而有利于保护纠纷双方的权利，保护当事人的“面子”，亦有利于克服老年人羞于家丑而不追究子女侵犯精神赡养权的事实，进而更好地维护老年人的精神赡养权。第五，人民调解员既有群众又有退休的法官或律师等，在调解中将合法性定位于“不违法”[43]，既可以适用相应的法律、法规，又可以适用乡规、民约或道德规范，具有更大的适应空间，便于精神赡养权矛盾的解决，更为重要的是，克服了民间调解中存在调解者以“情理”为借口“鱼肉”被调解者、削弱人们权利意识、与现代法律理念相冲突的缺点，保障了当事人双方的权利，有利于社会和谐。

五、结语

“常回家看看”入法，通过立法形式强化尊老、敬老的道德传统，赋予老年人精神赡养权以强制力，无疑为现阶段我国空巢老人精神需求的满足和社会健康老龄化的实现提供了一条可行的进路。但法律的控制不是万能的，“法律能禁止那些最严重的违规行为，却无法使人主动行善”[44]。法治实践中的惩戒仍然是一种宣示功能，而这种宣示功能的真正发挥，仍然立基于尊老、敬老的道德传统。“假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”[45]精神赡养权必须是来自于共同体认同的尊老、敬老道德传统，人们才会主动去遵循。因而，老年人精神赡养权的真正实现依然受整个社会的道德风尚氛围的影响，依赖于整个社会的道德自觉与操守。老年人精神赡养权的维护，是在法律与道德的动态互动与平衡中实现的。精神赡养权的真正实现过程，是从道德的法律化最终走向法律的道德化以及精神赡养权由法制最终走向法治的过程。

当然，任何制度都有其自洽的社会结构，我国精神赡养权的入法立基于中国传统的家国同构的社会而非西方法治国家和市民社会，在我国传统的家国同构模式下，精神赡养权立法立足于家庭间的血缘亲情关系，使得家庭成员成为精神赡养义务的绝对主体。相较之下，国家在老年人精神赡养中则成为次要的、辅助性的主体。[ZW（]

老年人精神赡养权的保障责任主要由家庭承担，国家则通过社会保险、社会救助等制度保障老年人的赡养权益。具体内容请参见：《老年人权益保障法》第13条、第14条、第31条、第28条、第39条。[ZW）]

一方面，这种责任配置模式使得家国责任倒置，不利于老年人精神赡养权的保障；另一方面，特定权利义务关系是对特定社会关系的反映，精神赡养权采取我国传统的家国同构理念，在强化家国一体关系的同时，阻却了国家与成熟独立的市民关系的形成。市民社会和国家是人类走出天然自在共同体，形成特殊的个人利益、阶级利益和公共利益、普遍利益相分离和对立社会共同体的产物[46]。在传统家国理念下，精神赡养权立法必将伴随着“接受权利观念与拒绝认同个人主义并重”、“倡导国家责任却不以国家主义为前提”的矛盾[47]，造成国家与市民社会的悖论，从而不利于我国市民社会的培育、法治观念的重塑和我国法治现代化的实现，对此，当代社会在迈向法治国家的进程中仍需保持清醒的认识。

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Abstract：Spiritual support， which is closely related to the protection of elderly rights and the maintenance of harmonious social order， is an important part of family law. The elderly spiritual support right is both a kind of moral right and a legal right. As a special kind of right， spiritual support right has its different characteristics compared with the general rights， including the nature of uncertain form， negative acknowledgement and unpredictability. In the traditional "obligation" thinking mode， maintenance and insurance of the spiritual support right may face many difficulties. But through fully explaining and identifying the essence of right on legal interest of spiritual support right from the perspective of jurisprudence and breaking a new "right incentive" path by techniques of law， the realization of spiritual support right is not only possible， but also can be operated in the design of the system.

Key Words： spiritual support right； legal rights； obligation； right incentive； the elderly rights

本文责任编辑：邵 海