WTO法在区域贸易协定解释中的适用探究

陈咏梅

摘 要：目前的区域贸易协定常常借鉴、模仿WTO条约语言，在对这些纳入了WTO条约语言的区域贸易协定

进行解释时，WTO判例法可能起到一定的作用。如果WTO法及其判例中的某些解释满足了习惯国际法形成的条件，它们有可能发展成为习惯国际法，从而被区域贸易协定仲裁庭适用。即便WTO法及其判例中的某些解释形成习惯国际法存在困难，一些国际仲裁庭在解释区域贸易协定时，已将WTO判例作为《国际法院规约》第38条第1款d项中的“司法判例”加以考虑。中国签订的双边或区域自由贸易协定也有不少纳入了WTO条约用语，我们有必要立足于《维也纳条约法公约》的解释原则，把WTO解释和类似于WTO条约语言的协定解释联系起来。

关键词：WTO； 区域贸易协定； 解释；习惯国际法

中图分类号：DF96

文献标识码：A

区域贸易协定（RTA）中的许多条文模仿WTO条约语言已经不足为奇，这也许是因为参与RTA谈判的贸易代表曾经参与过WTO的乌拉圭回合谈判。此外，当RTA谈判代表在寻求一种协定各方都乐于接受的条约语言时，WTO条约语言往往提供了一种合适的模板或可接受的样本。与此同时，RTA通常包含自身的争端解决制度，因为对于RTA而言，无论其贸易自由化规则如何科学合理，如果没有一套有效的争端解决机制作为实施规则的后盾，成员之间的贸易纠纷就无法得到及时有效的解决，区域贸易协定的实体规则可能会逐步涣散，最终失去存在的价值[1]。但迄今为止，鉴于许多伴随RTA而产生的争端解决制度并未发挥积极作用，故RTA的争端解决实践并未得到深入的研究。例如，WTO法（包括条约和判例解释）与RTA争端解决仲裁庭的法律适用之间是否存在关联？具体而言，RTA仲裁庭在对包含或类似于WTO条约语言的RTA条文进行解释时，WTO法应该起到一个什么样的作用？联系WTO与RTA的理论基础是什么？

我们必须承认，RTA是国际条约，对国际条约的解释将适用通行的解释规则，即《维也纳条约法公约》（VCLT）的解释规则。当RTA仲裁庭根据VCLT对RTA进行解释时，WTO类似的条约语言及WTO判例中对那些条约语言的解释也可能发挥一定的作用。那么，这是否表明WTO判例法在某些方面可以形成专业性的国际规则或国际认可，而这些国际规则或国际认可有可能逐渐形成习惯国际法，并被运用于更为广泛的国际法领域？笔者认为，对这些问题的挖掘很有必要。

一、WTO判例在RTA解释中的作用

RTA争端解决仲裁庭在解释RTA条文时是否应该考虑或借鉴WTO法，尤其是WTO的判例法？如果答案是肯定的，考虑的程度如何？实际上，WTO判例明显对RTA争端解决仲裁庭具有影响力。一是因为WTO专家组和上诉机构本身具有为其他国际法庭率先示范的影响力，二是因为WTO法在一定程度上被视为向其他国际协定提供了法律范本[2]。

在决定是否考虑先例时，裁决的一致性是后案仲裁庭考虑的一个因素。在国际仲裁裁决中，如ICSID的不少仲裁庭，已经意识到其他ICSID仲裁庭的先前决定可能与自己正在处理的争端具有某种相似的情形。如“AEC公司诉阿根廷”案仲裁庭认为AES Corporation v. The Argentine Republic， ICSID Case No ARB/02/17， Decision on Jurisdiction， 26 April 2005.

，即使在争端开始就存在非常相似但并不相同的事实，裁决的一致性也并不能使已经裁决的案例完全适用于当前案件，因为每个仲裁庭都具有自主权，并有权运用不同的解决方法来应对相同的问题。但是，在处理相同或非常相似的问题时，后案仲裁庭至少会考虑本案与前案存在的某些相同的推理；后案仲裁庭可能会考虑本案与先例的联系，比较自身的立场与前案仲裁庭的立场，而且，如果法律对某个特定问题的解释已经被多个仲裁庭所采纳，后案仲裁庭就可能放心地采用与前案相同的解释。人们也许会发现，先例中的一个裁决虽然是基于另一个双边投资协定和ICSID公约中的相关规定而作出，但如果裁决提出了一个法律解释，这种法律解释持续地在类似案件中出现，后案仲裁庭就会将这种解释视为一种先例，将其与审理中的案件进行比较，并作为得出仲裁庭自己解释的一种启示。

虽然一个RTA裁决与WTO裁决看似没有直接联系，但我们可以认为二者具有关联性。因为，一个RTA仲裁庭可能会发现自己正在处理与WTO专家小组相同或相似的问题，例如，RTA争端和WTO争端中很常见的对协议文本的解释问题。此外，从北美自由贸易协定（NAFTA）仲裁实践中可以看出，WTO法对WTO以外的条约解释具有影响力。当WTO和RTA存在共同的条约语言时，二者就具有关联性了，至少，WTO裁决会对RTA仲裁庭具有某种说服力。

一方面，WTO裁决可以被视为联合国《国际法院规约》中的“司法裁决”从而供RTA仲裁庭参考。根据《国际法院规约》第38条第1款d项的规定，可以将“司法裁决”作为法律规则的辅助渊源。“司法裁决”包含国际或多边组织的裁决，如WTO专家小组/上诉机构裁决。虽然国际法中不存在正式的遵循先例原则，但先例会被认为是有用的，而且可能会被后来的法庭/仲裁庭适当引用。因此，RTA仲裁庭至少具有此种正当性去引用WTO裁决，尽管其并非RTA主要的法律渊源。

另一方面，除了把WTO裁决作为一种辅助法律渊源加以引用之外，还有一种理解便是，RTA仲裁庭将WTO判例解释视为国际习惯法的一种潜在渊源而加以适用。在WTO争端解决实践中，对于成员方普遍接受为法律的国际习惯以及创设法律预期的裁决报告，WTO专家组/上诉机构几乎是放手适用，以维持争端解决机制的一致性和可预见性[3]。由于RTA是国际条约，它必须遵循VCLT关于条约解释的规定。VCLT第31条规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。这一规定已经被WTO专家小组和上诉机构多次用于解释WTO条文。在实践中，若RTA中出现了与WTO相同或类似的条约语言，RTA仲裁庭对WTO裁决中法律解释的适用可能存在两个极端：要么完全采用WTO判例中的解释，要么完全忽略WTO判例中的解释。然而，当RTA仲裁庭运用VCLT解释RTA时，则不大可能出现上述两个极端，仲裁庭更多地是去审查RTA的文本、上下文和目的，并依据法理审查WTO裁决对RTA条约解释是否有用以及作用的大小。这从一个侧面说明了某些WTO条约语言及其解释发展成为习惯国际法的可能性，从而受到RTA仲裁庭的重视和考虑。

WTO条约和解释（这里统称WTO法）是国际公法体系的一部分，习惯国际法中的概念、原则和实践都归因于此法律体系。在这个体系中，一致的实践做法慢慢被人们接受从而成为习惯法。倘若人们认可WTO法属于国际公法体系的一部分，那么WTO法就有可能在该体系下逐渐发展成为习惯法；只要WTO法满足了习惯国际法形成的条件，它便可能成为习惯国际法的一部分。

二、WTO法成为习惯国际法的条件和可能形成习惯国际法的WTO法

虽然条约并不一定能够成为习惯国际法的渊源（因为条约仅仅在缔约国之间设立法律权利和义务）[4]，但是，WTO的条约及其解释作为一种广泛实践极有可能发展成为习惯国际法。关于条约如何发展成为通常意义上的习惯国际法的问题，一位著名学者认为，在每一个例子当中，这种变形是否能够发生取决于由具体证据建立起来的事实，以这些事实来查明是否具有通常意义上的国际习惯法律规则存在[4]533。另外，根据VCLT第38条VCLT第38条题为：“条约所载规则由于国际习惯而对第三国有拘束力”。

的规定，一旦条约成为习惯国际法，条约就可能对条约缔结方之外的当事人产生约束力。VCLT第34条至第37条VCLT第34条题为：“关于第三国之通则”；第35条题为：“为第三国规定义务之条约”；第36条题为：“为第三国规定权利之条约”；第37条题为：“取消或变更第三国之义务或权利”。

之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际习惯规则。VCLT第38条表明，WTO中的部分条约及其法律解释有可能发展成为习惯国际法，但需满足两个条件：各个国家的一致行为和法律确信。在利比亚-马耳他大陆架争端案中，联合国国际法庭提出了习惯国际法的构成要素。该案国际法庭认为，不证自明的是，习惯国际法的要素主要是从国家的实际做法和法律确信中寻找。（参见：Libyan Arab Jamabiriya v. Malta[1985] ICJ Rep 13， p.29， para.27.）

（一）WTO法发展成为习惯国际法需要满足的条件

WTO法要成为习惯国际法，首先需要满足足够多国家的一致行为这一要求，这需要各国以WTO成员方的身份一致同意WTO法的原则、实践和解释。为了满足这一要求，一方面，《建立世界贸易组织协议》（《WTO协议》）表明了WTO各成员的这一共识。参见：《建立世界贸易组织协定》前言。

同时，WTO各成员同意接受GATT1947缔约方的决议、程序和习惯做法的指导，《WTO协议》第16条明确了GATT1947一系列先于WTO而存在的决议、程序和习惯做法将继续引导WTO各成员。参见：《建立世界贸易组织协定》第16.1条。

因此，WTO各成员通过对GATT1947决议、程序和实践持续不断的遵守来表明国家的一致行为，并且，GATT1947的决议、程序和习惯做法实际上也继续存在于WTO体系中。

国家一致行为的第二个方面是通过WTO争端解决机制（DSM）尤其是其裁定和实践来实现的。由于WTO各成员已经接受WTO“一揽子协议”的约束，他们在很大程度上都将遵守WTO的各项原则、承诺和由此而产生的法律解释。WTO专家小组和上诉机构对一些贸易协定用语作出一致的、重复性的解释（RTA仲裁庭又对相同用语作出相同的解释）。WTO争端解决机构（DSB）采纳了对WTO规则进行法律解释的专家小组/上诉机构报告，各成员对裁决报告的接受则表明各个国家的共同行为，表明各个国家接受了对相关条约的解释。

其次需要满足法律确信的要求，即有必要去证明WTO各成员已经将特定的规则、解释和实践做法认可为具有约束力的国际规则。缺乏长期的实践并不一定妨碍习惯的形成[5]。这意味着，创建了不到20年的WTO条约机制并不一定妨碍WTO法成为习惯国际法，如今“非长期”形成习惯国际法的可能性已经不再像这种现象当初出现时那样突兀了[4]536。

WTO成员以条约义务的方式对协议进行了承诺，并因此而受到条约的约束。WTO法的约束力因各成员接受争端解决专家小组/上诉机构裁决中作出的对条约规则和承诺的解释而得到进一步加强。我们知道，根据《WTO协议》第9.2条，对于《WTO协议》的解释，部长级会议和总理事会享有排他性的权力，《争端解决规则与程序之谅解》（DSU）第3.2条仅仅允许专家小组/上诉机构阐明各成员的权利和义务。这些条款的规定表明，《WTO协议》的最终解释权归属于部长级会议或总理事会中的全体成员。然而，专家小组/上诉机构根据DSU第3.2条对条约进行阐明也会影响到WTO条文法律解释的发展。因为，在不同的个案中，即便被解释的条文并非习惯国际法，但某些条文的法律解释不断地被重复适用，这些解释则可能满足构成习惯国际法的要件。如果一项RTA包含了WTO条文，我们很难排除RTA当事方主张将WTO判例作为习惯国际法适用于RTA的条文解释。我们有理由相信，WTO判例具有对《WTO协议》的法律“阐释”功能，154个成员通过同意《WTO协议》来认同WTO法，同时，DSB对专家小组/上诉机构报告的通过，说明迄今为止WTO各成员已经认可了专家小组/上诉机构的结论及其法律解释。当然，仍有争论指出，WTO程序缺乏民主，很多国家面临着一个“要么接受要么放弃”的法律体系[6]。但这并不能改变一个事实，即WTO是在决策共识的基础上运行的，而DSB的裁决也基本得到了尊重，大多数成员都执行了DSB裁决。各成员接受DSB裁决并作出的执行行为满足了习惯形成的法律确信这一条件。的确，大多数国家对某个裁定持有的观点，并不意味着含有这个观点的国际裁决就能被认定为法律确信，这只是成为法律确信的一个因素。然而，在大多数案件中，各国普遍对DSB程序和其裁决与建议的遵守可以说明这一事实，即各成员认为自己受到专家小组/上诉机构结论和法律解释的约束。

然而，一旦在DSB的辩论过程中出现强烈的反对声音，习惯国际法的形成过程将会考虑这些反对之声，那些没有被普遍接受的解释并不会形成习惯国际法。例如，在欧共体石棉案中，上诉机构对待“法院之友”意见书的做法，在一次总理事会会议上引起了许多成员的异议[7]。这说明如果WTO成员不接受专家小组/上诉机构对WTO条文的解释或适用，他们会提出反对意见。在这样一个案件中，上诉机构对DSU相关条文的解释或采取的行为并不能够满足法律确信的要件，而这一要件是形成具有约束力的习惯国际法所必需的。但是，在绝大多数WTO报告中，并不存在这样的异议。所以，这些报告中的法律解释成为形成习惯国际法的素材，为部分WTO法形成习惯国际法提供了可能。

即使上述论证成立，也仅仅是为下文的主张建立了基础：WTO条约条文和判例解释有利于习惯国际法的形成。接下来的问题显得更为复杂，即WTO法的哪一个方面可能发展成为习惯国际法？显而易见，并非所有WTO专家小组/上诉机构得出的结论都具有形成国际一般规则的特点。当涉及某一特定案例时，WTO专家小组/上诉机构只考虑特定的争端事实，裁决只约束特定的争端方。那么，我们如何识别哪些是可归纳成一般规则的情形而哪些情形又不能形成一般规则，以及如何证明前者已经得到人们的认可，从而可能逐渐发展演变成为习惯国际法呢？

（二）可能发展成为习惯国际法的WTO法

WTO条约条文及其解释可以分为两类：一类是对WTO常用用语的解释；一类是因适用WTO条约条文而形成的习惯做法和步骤。

关于第一类，有必要指出，WTO争端解决体系中的某一特定用语需要不断地被解释以形成一个通常的规则，例如，如何根据上下文灵活地解释“同类产品”一词。各成员普遍认可的WTO解释还有对GATT第23条规定的非违法之诉的解释。某些RTA中含有GATT关于非违约之诉的相关用语，GATT/WTO专家小组对这些用语所作出的解释（尽管只有少量案件）为RTA中这些条文的解释提供了习惯解释的依据。

关于第二类，其中包括了条文的解释方法，如对“一般例外”的解释方法。WTO裁决实践对“一般例外”提供了两个层面的考查。第一，证明争议措施是否满足GATT1994第20条项下10个要素之一；第二，证明争议措施是否与GATT1994第20条引言相符。相关裁决报告可参见： WTO Appellate Body Reports， US-Gasoline， WT/DS2/AB/R， adopted 20 May 1996； US-Shrimp， WT/DS58/AB/R， adopted 6 November 1998； US-Gambling， WT/DS285/AB/R， adopted 20 April 2005.

RTA中对一般例外的规定通常采用GATT第20条“引言加例外”的格式。各成员已普遍认可的解释方式是先解释“例外”，再解释“引言”。又如对RTA中表述为“诸如此类”的贸易措施（“as such” measures）的解释问题。WTO在司法实践中有不少例子将有些措施纳入“诸如此类”的措施进行管理，如果一项RTA采用了《WTO协议》“诸如此类”的类似用语，那么它就可以在习惯意义上考虑WTO司法实践所包含的那些“诸如此类”的措施。

RTA的一方当事人可能依据WTO法中已有约束力的习惯做法来支持自己的主张，但这需要该当事人提供证据，证明所依据的WTO法已经形成国家的一致行为和法律确信。当事人必须提供政府声明、实践做法或司法裁决的证明来支持其适用的WTO解释的行为，并证明该行为是源于对习惯国际法具有约束力的认可。但这并不是一件简单的事情，因为相对于识别条约规范，证明某行为或做法已经成为一种规范、成为习惯法的一部分或法律的一般原则，是一项更为艰巨的任务，因为识别这些规范的标准和界限更加模糊。而且，习惯，是指一项从事某活动的清晰明确、连续不断的行为，该行为依据国际法具有义务性和正当性。国外学者R. Jennings和Sir A. Watts区分了“习惯”（custom）和“惯例”（usage）这两个概念，认为后者是从事逐渐养成的某些特定行为的惯常做法 （habit），而这些行为未根据国际法中的权利与义务关系进行定位。（参见：R. Jennings， Sir A. Watts. Oppenbeims International Law：Vol. 1[M].9th ed. Harlow： Longman， 1992：27. ）

三、WTO法发展成为习惯国际法的困难

以上论述引发了不少问题。第一，不同国家从事某一活动的连续行为何时可以被证明为已经构成各个国家的一致行为。关于这一点，主张WTO法的某些方面已经发展成为习惯法的当事人，并不一定能够充分证明那些WTO法已经成为VCLT第31条（解释之通则）项下与上下文一并考虑的“嗣后惯例”。此外，一些学者质疑是否存在WTO的习惯国际法。虽然一些学者认为WTO判例法中的某些推论可能发展成为习惯国际法，如某学者认为，贸易领域的习惯可依据GATT或WTO法而产生[8]，但这类主张并未得到普遍认可。

第二，也许还会出现另外一个问题，即这是谁的习惯？证实法律确信可以表现在双边和多边条约的签订、各国在国际会议上的表态和具有代表性的国家声明等方面[9]。虽然WTO或RTA等条约的某些条文的签订并不意味着当事人认为该条文反映出习惯国际法，但大量条文被多次适用似乎表明了对某些条文的适用行为可等同于习惯 [9]28。鉴于某些国家与不同的缔约方将“协议模板”大量适用于RTA条约之中，这些有趣的现象也许会被这些国家用来证明相关条文正在发展成为国际贸易习惯法。一旦这些证明获得成功，就会激励有影响力的国家主动去签订大量双边条约，因为它们希望这些条约能够发展成为习惯国际法。从发展中国家的视角来看，参加条约的拟定具有经济上及政治上的必要性，至少不至于使其在接受条约或习惯时没有任何的选择余地。现在大量RTA包含了WTO、NAFTA和其他模板的很多用语，这反映出了某些国家的利益需求。但问题在于，这可以代表习惯国际法并足以被各个国家普遍接受吗？当然，习惯并不一定需要被每一个国家认可，因为在某些方面，习惯只需是与该领域具有直接关系的那些国家的实践做法和态度[9]29。关于这一点，WTO各成员的实践和态度都是与国际贸易法直接相关的，但进一步的问题在于，是否所有WTO成员的实践都应予以考虑，还是仅考虑那些促成RTA达成的成员的实践？

第三，所谓的习惯，其具体内容是一个潜在性的争论话题。例如，如果一条特别的规定出现在99%的RTA中，那么这条规定能否成为习惯条约呢？要问答这一问题，可能需要考察并举证证明这一规定在不同RTA中“变化”的程度。即便如此，也可能引发政治性的问题，如经济影响力较小的国家是否应该受到经济影响力较大的国家促成的RTA条文的约束？

最后，人们通常都会反对WTO专家小组/上诉机构“创造”习惯做法来约束所有国家，尤其是在存在极大争议的领域，如对WTO条约的权利和义务进行解释时，可能涉及具有高度争议性的政治问题（如环境保护）。简言之，DSM在人们心目中并不具有形成习惯的如此深远的影响力，因为建立DSM的目的仅仅在于让成员之间的争端得到迅速解决。

除了这些观点之外，之前已有学者提出了在国际经济法领域适用习惯国际法之困境。一是早在WTO成立前就有学者提到，无论是在国际或在国内，关于习惯国际法，经济或其他领域的判例法在习惯国际法方面相对较少[10]。二是经济领域形成习惯国际法的阻碍在于适用习惯法去调整经济关系存在困难[10]40-41。现在，考虑到WTO争端解决制度出现的大量法律解释，我们需要重新审视上述两种说法。国际贸易判例法的发展对这两个观点提出了挑战，WTO法在处理成员间经济关系时，完全可能参与习惯国际贸易法的建设（即使没有什么规定确定可以这样做）。而且，在某种程度上，WTO法可以通过其庞杂的规定及其解释来稳定变化中的经济关系。由此看来，认为习惯国际法不能适用于经济领域的观点在今天似乎缺乏充分的说服力。

四、WTO法在RTA解释中的适用情形

如果我们认同某些WTO条约用语及其解释能够发展成为习惯国际法，那么这类“习惯法”又如何与置入或模仿WTO条文用语的RTA相互作用呢？如果我们将RTA视为一个条约，其条文应当遵循国际公法的解释原则。这些解释原则包括VCLT，且VCLT第31条和第32条已成为解释WTO条约用语的通常规则。因此，根据VCLT第31条，区域争端解决仲裁庭应当依据RTA文本、上下文和目的来审查协议条文所具有的通常含义。WTO判例法则可能在以下情形中被区域仲裁庭予以考虑：第一，RTA中明确包含了WTO条文与WTO专家小组/上诉机构对该条文所作出的解释；第二，RTA中明确包含了与WTO条约用语一致的措辞；第三，RTA中明确包含了援用WTO条约用语的措辞；第四，RTA中暗示了在适用VCLT第31条或第32条时，同时需要考虑WTO判例；第五，RTA中明确包含了适用一般国际法的规定，而一般国际法包括可能被证明已形成习惯国际法或一般法律原则的WTO法或WTO判例解释，或者依据《国际法院规约》第38条第1款b-d项的规定，将WTO判例视为“司法判例及各国权威最高之公法学家学说”而予以考虑；第6，根据VCLT第31条第3款c项VCLT第31条规定：“……3. 应与上下文一并考虑者尚有：（a） 当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b） 嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（c） 适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”

，RTA仲裁庭引用那些可以被证明已发展成为习惯国际法或一般法律原则的WTO法或WTO判例解释，或者依据《国际法院规约》第38条第1款b-d项的规定，将WTO判例视为“司法判例及各国权威最高之公法学家学说”而适用；第七，根据VCLT第32条，有必要求助于“条约之准备工作及缔约之情况”，这些条约准备工作及缔约情况也包括对WTO法解释适用的讨论。综上所述，WTO判例至少可构成“司法判例”，被RTA仲裁庭视为《国际法院规约》第38条第1款d项下的国际法辅助渊源而得以适用。

乌拉圭回合中协议谈判方可能并没有预见到WTO专家小组/上诉机构裁决产生的深远影响，没有预见到大量出现的RTA采用了WTO用语，但是我们有必要弄清两者间的联系。上述七种情形为RTA仲裁庭提供了一种方法，以判断是否以及何时引用WTO判例解释，这可能会给国际法律制度带来一定的确定性。与此同时，RTA谈判方当然可以具有不同于WTO解释的解释，并可以将这样的意图明确规定在条约中。

在遵循VCLT规则的前提下，为了将WTO判例的解释适用于与WTO具有相同条约用语的RTA条文解释，我们这里的讨论为此提供了法理基础，但这里并不主张WTO判例应当被用于填补RTA条约规定中出现的疏漏。为了解释WTO法，出现过将国际法用作弥补WTO法的疏漏的问题。（参见：J. Pauwelyn.The Role of Public International Law in the WTO： How Far Can We Go？[J]. AJIL， 2001，（95）； L. Bartels.Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings[J]. JWT， 2001，（35）.）

解释RTA条约用语仍然需要遵循条约解释的原则。倘若RTA中出现与WTO条约用语一致或类似的措辞，RTA仲裁庭应当根据VCLT第31条、第32条的规则，以RTA的文本、上下文和目的宗旨为出发点，对RTA条约用语进行解释，这样得出的条约解释可能会与WTO某些具体案例中涉及的相同条约用语的解释不同。即便WTO专家小组/上诉机构和RTA仲裁庭对某一相同的条约语言进行解释，如果将国际法关于条约解释的规定适用于这两种条约中的相同或相似条文，也并非一定会产生相同的结果，因为不同条约具有不同的上下文、不同的目的和宗旨、不同当事人的嗣后惯例和条约准备工作上的差异等。换句话说，不应该盲目地引用WTO判例解释，因为RTA是一个独立的条约，应平等地遵循国际法解释规则。然而，不可避免的事实是，由于WTO解释的存在，RTA解释者可能会明示或暗示地引用WTO判例解释。

由于NAFTA条文被很多RTA所借鉴，而且，NAFTA仲裁庭至今仍是最活跃、最积极的RTA仲裁庭，下文拟选择NAFTA仲裁庭的实例对此问题进行进一步探讨，以厘清WTO判例在NAFTA裁决中的适用。

五、NAFTA争端解决仲裁庭的实践

（一）NAFTA第20章争端解决仲裁庭实践

以NAFTA的两个仲裁庭裁决为例。第一，美国对墨西哥高粱扫帚所采取的保障措施争端案（简称“高粱扫帚”案US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01.

）；第二，跨境卡车运输服务案。Cross-Border Trucking Services， USA-MEX-98-2008-01.

下文将从仲裁庭对GATT/WTO判例解释适用的视角对这两个案例进行分析。

在“高粱扫帚”案中，仲裁庭考虑了两个方面：一是美国是否分析了“同类产品”并满足NAFTA第801条（“双边行动”）的要求，二是美国是否适当地考虑了“同类或直接竞争产品”这一因素。该案仲裁庭在考虑美国国际贸易委员会（ITC）适用的“国内产业”（domestic industry）和“同类或直接竞争”（like or directly competitive）等用语的认定问题时，引用了WTO专家小组和上诉机构对该用语的解释。该案仲裁庭声称，它“注意”到某些WTO案例。（参见：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.）

虽然NAFTA没有规定遵循先例，但实际上，NAFTA仲裁庭适用的是WTO所使用的分析和推理。虽然该案仲裁庭在考虑ITC发起双边保障措施是否是一项正确的法律决定时，的确简要地分析了NAFTA序言中的协议目的，但从NAFTA仲裁庭引用WTO的分析和解释中可以判断，NAFTA仲裁庭在分析NAFTA的上下文和目的宗旨时，似乎在很大程度上受到了WTO裁决的引导。US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.71.

总的来说，“高粱扫帚”案仲裁庭引用WTO和GATT裁决的目的有三：第一，通过考虑DSU第6.2条（“专家组的成立”）与NAFTA类似条款的规定，判断NAFTA第2012.3条NAFTA第2012.3条规定：“除非自建立仲裁小组的请求送达之日起20天之内，争端所涉及各缔约方另有约定，授权权限应为：根据本协议相关条款，审议提交自由贸易委员会的事宜，并且根据第2016条第2款，作出决定、裁决和建议。”（参见：北美自由贸易协定[M].叶兴国，陈满生，译.北京：法律出版社，2011：328.）

和第2007.3条NAFTA第2007.3条规定：“提出请求的缔约方应在请求书中，列明申诉的措施或其他问题，并指出其认为相关的本协定条款，并且应将请求书送达其他缔约方和秘书处该缔约方代表处。” （参见：北美自由贸易协定[M].叶兴国，陈满生，译.北京：法律出版社，2011：326.）

规定的具体要求是什么参见：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.53.该案仲裁庭参考了WTO专家小组报告及支持该专家小组报告的WTO上诉机构报告。（参见：Brazil-Desiccated Coconut， WT/DS22/R， WT/DS22/AB/R.）

；第二，解释NAFTA第801条中的“同类产品”为何含义该案当事方都认同在判定“同类产品”时依据WTO判例所考虑的因素。（参见：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.64.）墨西哥和美国双方的观点可参见该案报告第36段和第38段，该案仲裁庭在解释“同类产品”时，也提到了WTO裁决。

；第三，从WTO法中得出一种推论，即根据不同的上下文，“同类”（likeness）一词在不同WTO法律文本中的含义可能有所不同，正如被挤压中的手风琴一样，琴弦与琴弦之间的间距并不完全相同。参见：US Safeguard Action Taken on Broomcorn Brooms from Mexico， USA-97-2008-01， 1998， para.66.该段引用了WTO上诉机构在Japan-Alcoholic Beverages II（WT/DS8/AB/R，WT/DS/10/AB/R， WT/DS11/AB/R）案中的分析。

在跨境卡车运输服务案的裁决中，仲裁庭引用了WTO判例作为指导。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， paras.251 and 260-270.

在该案中，仲裁庭必须解释NAFTA第1202条（“国民待遇”）和第1203条（“最惠国待遇”）。具体而言，它必须解释其中的用语“在类似的情况下”（in like circumstances）是何含义。仲裁庭引用了WTO判例对此加以解释，除此之外，仲裁庭引用了先于NAFTA签订的美加自由贸易协定。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.249.

再者，该案仲裁庭还引用了WTO判例来解释NAFTA第2101条中的一项例外，因为NAFTA第2101.2条的用语类似于GATT第20条。Cross-Border Trucking Services，USA-MEX-98-2008-01， para.260.

上述两起案件的仲裁庭并未分析引用WTO判例的原因，只是因为NAFTA和WTO具有相同的条约用语，仲裁庭便将援引WTO判例作为一种自然的行为了。

（二）NAFTA第11章争端解决仲裁庭实践

在SD Myers诉加拿大政府案S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000.

中，NAFTA仲裁庭适用了VCLT第31条、第32条的解释原则。该案仲裁庭进一步审查了争端方参与的其他国际条约。对于WTO判例，仲裁庭基于以下原因对其进行考虑：第一，各种各样的国际条约监管着各国参与其中的环境保护水平，仲裁庭将从这些国际条约中判断环境保护的原则，而WTO判例则是衡量这些原则的一个尺度S.D. Myers， Inc. v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.200-221.；第二，作为NAFTA第1102.1条、第1102.2条第1102条为NAFTA第11章“投资”中的“国民待遇”条款。

项下国民待遇中“相似”一词的解释指引参见：S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.243-246.该案仲裁庭提到了在GATT判例法中“相似”（like）这一术语在上下文中的法律含义。为了解释争议中的“相似产品”（like products）在NAFTA条文中的法律含义，该案仲裁庭除了参考GATT判例，还参考了其他文件和裁决。；第三，WTO作为一个“一揽子”条约的例子，应以互补的方式解释该条约的各个构成部分，WTO的这种解释方法适用于NAFTA。S.D. Myers， Inc.v. the Government of Canada， Partial award， November 13， 2000， paras.291-293.

在Pope & Talbot案Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001.

中，NAFTA仲裁庭对WTO判例进行了进一步的分析。在该案中，一名美国投资者对加拿大政府提出了申诉，加方引用了WTO判例来支持其对NAFTA项下国民待遇中“不对称的劣势”（disproportionate disadvantage）的理解。然而，Pope & Talbot案仲裁庭认为Pope Talbot Inc v. The Government of Canada， Award on the Merits Phase 2， 10 April 2001， paras.115-118.， NAFTA条文应当依据VCLT第31条、第32条进行解释。在ADF案ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1.中，仲裁庭引用了WTO判例作为解释指引，以解释NAFTA 相关条文的目的和宗旨。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.147.

当然，该案仲裁庭也注意到，需要依据VCLT对这些条文进行解释。ADF Group Inc. vs. United States of America， Case No. ARB（AF）/00/1， para.149.

另外，ADF案仲裁庭并不支持投资者提出的针对投资者的某些待遇目前已发展到可形成习惯国际法的主张，但是，该案仲裁庭（以及该案引用的Mondev案Mondev International Ltd. v. United States of America， ARB（AF）/99/2.仲裁庭）承认了这一可能性。只是该案投资者没有能够充分显示，目前存在的大量双边投资条约已经把某项待遇纳入习惯国际法中。依现状来看，国家系列行为和司法或仲裁判例都没有有力地证明投资者待遇具有国际统一的标准。

又如，在Methanex 诉美国案Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005.

中，申诉人Methanex声称，自己是NAFTA第1102条项下与美国国内乙醇生产者“处于类似情况中”的生产者，因为Methanex如同其他美国生产者一样，生产相同的货物，或者是与其他生产GATT1994用语中的“相似产品”（like products）的美国生产者一样。然后，Methanex试图从WTO中寻找解释“相似产品”的规定。然而，该案仲裁庭拒绝适用WTO法。仲裁庭认为，尽管“相似产品”这一用语在适用GATT1994第3条时起到了关键作用，但NAFTA第11章并不包含“相似产品”这样的艺术性用语。Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.23-38.

仲裁庭似乎承认，《WTO协议》中某些用语可以具有法律上的艺术感，这导致不少人认为WTO中的艺术性用语及其解释方法可能会逐渐演变为习惯国际法。该主张已适用于解释BIT或FTA中含有“相似产品”表达的某些条约用语。实际上，Methanex 案仲裁庭注意到，在NAFTA协议其他条款中，的确使用了“相似产品”（like products）这一术语和其他WTO术语。（参见：Methanex Corp. v. United States of America， Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits， 3 August 2005， paras.30-35.）

六、结论

笔者认为，NAFTA和其他RTA的条文解释应当遵循VCLT第31条、第32条的解释原则，即便如此，WTO判例在条约解释方面也有一席之地。如果依据VCLT第31条需要引用WTO判例，则应当引用。现在有些RTA争端解决仲裁庭在引用WTO判例时没有解释其引用的理由，这令人感到有些遗憾。一旦WTO判例被证明可以引用，WTO判例可以为RTA的条约解释在程序方面和实体方面提供指引。上述例子表明，实际上已有区域争端解决仲裁庭在实施这种指引。再者，RTA仲裁庭在如下情形下很可能从WTO判例中寻找习惯做法：第一，RTA直接纳入了WTO条文；第二，RTA中包含类似于WTO法的用语；第三，RTA包含从WTO法中引申出来的用语；第四，文本解释需要引用WTO判例。

此外，倘若对WTO法的某一解释已经发展成为习惯国际法，只要RTA允许条约解释适用一般国际法，那么RTA仲裁庭就可以适用WTO法的解释。鉴于现有及谈判中的大量RTA的存在，以后RTA仲裁庭将需要不断地解释类似于WTO法的条约用语，如“相似产品”、“相似服务”、“国内产业”、“实质损害”、“必需的”以及像GATT第20条和GATS第14条规定的一般例外，等等。NAFTA实践已经表明，出现在大量BIT中的投资条约语言，由于其不断受到国家行为和判例法的规制，可能发展成为习惯国际法。因此，我们不能排除对WTO用语的某些解释也向着习惯国际法的方向发展。如果通过不断的国家行为和判例，WTO法中的一个具体用语成为一个习惯用语，并且被复制在RTA中，那么RTA争端解决机构就可能将WTO法中对该用语的解释视为习惯国际法，从而用以解释RTA。对于中国而言，目前，中国已与11个国家或地区签订了FTA[11]，这些FTA中的不少用语借鉴了WTO条约语言。了解WTO的判例解释和其他区域争端解决实践，将在一定程度上有助于中国应对可能的双边或区域贸易争端。

如果可以为RTA仲裁庭提供一个清晰的思路，以更好地处理WTO判例解释，这将是有益的。第一，可以使RTA争端解决更具可预见性，RTA仲裁庭将知道何时去引用WTO判例。对于国家而言，区域成员在签订条约时纳入了WTO判例已对某些用语有解释的条约用语，可以保证RTA仲裁庭对RTA条约用语的解释与WTO原则协调一致。对于RTA中与国家存在争端的投资者而言，这一点显得尤为重要，因为投资者可以更好地了解RTA条文的潜在性解释。第二，只要RTA允许，在法律概念和原则的发展方面，RTA争端解决仲裁庭可以吸收WTO争端专家小组/上诉机构的专业意见。由于RTA经常含有与WTO法的用语相同的用语，WTO专家小组/上诉机构的解释可以被学习吸收。第三，有利于改善国际贸易法的潜在“碎片化”问题，避免造成模仿WTO的RTA条约用语在相同的情形下得出一系列不同的解释。第四，对于那些希望RTA的条约解释与WTO解释不一致的RTA当事方而言

，只要当事国订立好相关的解释性条款，仍可选择将WTO判例解释排除于RTA条约解释之外。

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Abstract： There is a trend for regional trade agreements to borrow or imitate the WTO provisions. When explaining the regional trade agreements which incorporate WTO language， WTO case law may be applied. If some aspects of WTO law satisfy the requirements of the formation of customary international law， they may evolve into it and be applied by RTA arbitration tribunals. Even there are some difficulties in the formation of customary international law， WTO case law has already been applied by some RTA arbitrational tribunals as judicial decisions under Article 38（1）（d） of the Statute of the International Court of Justice. It is necessary to link the interpretation of the agreement of WTO with RTA on the basis of Vienna Convention on the Law of Treaties since China has already borrowed much WTO language into its own bilateral and regional trade agreements.

Key Words： WTO； RTA ； interpretation； customary international law

本文责任编辑：邵 海