“法律谈判”课程建设及存在的问题

孙占利

摘 要：法律谈判的性质是“用证据来谈，用法律来判”，课程教学目标是通过诊所式法律教育来培养学生从事法律谈判工作的职业能力和职业道德。教学内容可分为五个模块：法律应用基本技能培训、法律谈判理论研习、法律谈判成案教学、模拟法律谈判及法律谈判实践。本课程的教学在各校都处于探索阶段，应对教学过程中存在的师资队伍建设及教学质量提高等问题予以重视和合理解决。

关键词：法律谈判；实验教学；教学目标；教学内容

“法律谈判”课程在我国各个高校的法学院都是刚刚开设，而且基本上是应教育部的要求对法硕开设的，在本科生中开设此课程的较少。但在国外特别是英美法系国家非常重视“法律谈判”课程，一般认为法律职业就是谈判，90%以上的纠纷是通过谈判而非诉讼或仲裁解决的。因此，开设“法律谈判”课程以培养学生从事法律谈判的职业能力是非常重要的。

一、法律谈判的性质及课程的定位

“法律谈判”课程的建设几无国内的经验可资借鉴。西方的谈判理论认为，法律谈判就是一个将法律培训、法律技能和人际交往的能力融合在一起并最终达到预期目的的过程[1]。法律谈判一般分为合作型的谈判、竞争型的谈判及问题解决型的谈判，很多时候三者也存在交叉。法律谈判不仅出现在商务合作、劳资关系安排等合同谈判中，也出现在协商和调解争议解决中，甚至存在于仲裁和诉讼中。我们将法律谈判的性质定位为“用证据来谈，用法律来判”。之所以这样界定，是考虑到法律谈判不同于一般的辩论或谈判。一般认为谈判无规则，但法律谈判是有规则的，这就是法律规则。正是因为有了法律规则作为评判的标准，才可能解决谈判的久拖不决，也才可能避免辩论中常出现的语言华丽但不知所终。不过，法律谈判也需要依据事实来谈判，只有在确定事实后才可能确定谈判双方的权利义务及责任，而事实是需要证据来证明的。证据被认为是“法庭之王”，其实在法律谈判中亦然，证据也是最有发言权的。因此，我们将法律谈判的性质界定为“用证据来谈，用法律来判”。

从课程定位上讲，本课程在英美法国家属于法律诊所教育的一个组成部分，这是因为本课程是通过诊所式法律教育来培训学生从事法律谈判的实际工作能力。我们也将此课程纳入法律诊所的教学中。由于法律诊所教学属于广义上的法学实验教学的组成部分，本课程也就相应成为法学实验教学中的一门课程。界定“法律谈判”课程的定位，目的是在此基础上确定本课程的教学目标和教学内容。

二、“法律谈判”课程的教学目标

“法律谈判”课程的教学目标是通过实验教学，培养学生的法律应用能力、法律谈判技能、人际交往能力及法律职业道德。概括而言，就是要培养学生从事法律谈判工作的职业能力和职业道德。这个教学目标容易提出，但不易做到。其中的难点在于：教师本身应当具备这些拟培养学生的职业能力；法律谈判的实践案源；学生众多与师资匮乏的矛盾；法律诊所的建设和管理等等。

教师在教学过程中应当围绕教学目标设计教学模式和教学内容，并指导学生进行模拟和真实法律谈判。除了一般的教学内容外，我们特别强调两个方面：课外的个案指导和课内的能力培训。前者是在具体的案件中围绕教学目标来培养学生的职业能力，后者是指对学生缺乏的且不可能通过自主学习解决的问题在课内培训中进行指导。当然，这二者本身也是密不可分的。那么在指导和培训中应当重点解决什么问题呢？这些问题很多，需要教师通过自身的职业能力培养经验和一般模式总结来设定。

在职业能力培养中，我们在教学中发现这些问题是需要重点考虑的：（1）事实挖掘。由于各种原因，特别是委托人往往不能明确知道哪些事实是有法律价值的案情，学生承办人必须要具备对有法律价值的事实的挖掘能力，避免在不了解全部案情的情况下办理案件。实践中发现这个问题很容易在没有办案经验的同学中出现。（2）调查取证和使用证据。对于案件而言，承办人要明确法律谈判或法律诉讼的基础是法律事实而非客观事实。通常说“打官司就是打证据”就是这个道理，在法律谈判中亦然。不同类型的案件需要不同的证据体系，同时也需要针对个案制定完善的证据方案。对取得的证据也要形成证据链来证明待证事实，这也需要培养学生使用证据的能力，包括使用证据的时机和方式。（3）法律研究（包括成案研究）。案件的办理必须要强调现有法律依据和成案的借鉴价值，不仅要掌握有关各层次的立法和司法解释，而且要掌握各省高院的审判指导意见、立法草案及立法规划（可判断和确定谈判的时机和问题解决的时间等）。（4）法律思维。这个命题的范围很大，但需要总结出一些法律思维模式来指导学生进行学习和实践。例如，我们培训学生对刑事案件的思维切入点是犯罪构成，因其可以区别是罪与非罪及此罪与彼罪。对民事案件的思维切入点是民事法律关系，因其可以确定当事人的权利义务并最终确定其法律责任。对行政案件要以行政权作为切入点，因其可以确定行政机关的行为是否合法。再如，法律思维特别强调法律逻辑思维。无论研究还是实践，一个基本的法律逻辑应当是提出问题—分析问题—解决问题。在实践中要求从事实中发现法律问题，看出当事人的法律争点何在，然后运用法律分析各方的权利义务及责任，之后在协商、调解、仲裁及诉讼等争议解决方式中根据立法和具体案情选择最能够维护委托人合法权益的方式，最后根据选择的争议解决方式设计系统的谈判方案。（5）法言法语。法律是一门语言，是需要借助法律术语和法律思维来形成的专门语言，供人们特别是法律人进行准确沟通和有效表达。法律谈判的口头谈判过程和作为谈判结果的合同或备忘录等法律文件当然要使用法言法语。这方面的能力的培养依赖于法律术语和法律思维的掌握，同时也要培养学生使用法言法语的意识和习惯。

三、“法律谈判”课程的教学内容

借鉴国外的教学经验并根据“法律谈判”课程的特点，我们将教学和实践内容分为五个模块：法律应用基本技能培训、法律谈判理论研习、法律谈判成案教学、模拟法律谈判及法律谈判实践。

法律应用基本技能培训是学生从事法律谈判必备的基本功，但学生在之前的学习过程中是欠缺此能力的培养的。法律谈判理论研习主要是讲解谈判理论和法律谈判理论，特别是借鉴学习国外的法律谈判理论。法律谈判成案教学是指教师讲解自己办理的法律谈判案件或其他可以作为教学案例的法律谈判案件，详细剖析是如何通过法律谈判来达成项目合作或解决纠纷或达成对某项法律事务的一致意见。模拟法律谈判是通过设计一些从易到难的法律谈判案例，培养学生从事法律谈判的工作能力和职业道德。法律谈判实践是指由学生通过法律诊所接办需要通过法律谈判方法来解决的法律事务，由学生组成的谈判小组并以法律谈判的方式解决这些法律事务。这五个模块是相辅相成的，共同构成本课程的教学内容。

基于此，我们将“法律谈判”课程的教学内容具体设计为：谈判学及谈判技术、法律谈判基本原理、诉讼与仲裁谈判、贸易法律谈判、投资法律谈判、劳资法律谈判、侵权法律谈判等。

对每一个法律谈判，强调培养学生在掌握法律谈判的一般理论的基础上，要准确把握特定法律谈判的谈判要点。谈判要点是谈判的主要内容，把握谈判要点可以避免谈判中常见的跑题现象。举例而言，在贸易谈判中就会围绕贸易合同谈其要点，例如价款、运输、保险和检验等问题。在投资谈判中就会围绕投资合同谈要点，例如投资方式、投资形式、投资法律风险、投资争议解决等。法律谈判中要将所学习的法律知识来解决实际面临的问题。例如，外商投资企业形式可以有很多种，特别是有中外合资经营企业和中外合作经营企业，那么就需要在了解二者的法律差异的基础上通过谈判决定选择何种投资形式，并对具体的投资合作事宜进行谈判解决。

四、“法律谈判”课程的实验教学设计

“法律谈判”课程是一门实验教学课程，其内容包括传统的实验教学和法律谈判实践，前者是指安排学生对实际案例进行模拟法律谈判，后者是由学生作为法律谈判的代理人直接参与现实的法律谈判。

法律谈判实践是学习实践，“学习”和“实践”具有不可分性，而实践的结果会影响委托人的合法权益能否最大化实现，教师引导学生在充分讨论的基础上形成可能的多种方案，向委托人分析各种方案的利弊，并征求委托人的最终选择意见。在法律谈判实践中，谈判优势的一个重要影响因素是替代解决方案的数量和质量。在解决方案的拟定中，教师的角色应当是“引导者”和“把关人”，学生的角色应该是“思考者”和“实践者”，委托人则是“决定者”。

为了确保法律谈判的质量，应当在真实谈判之前安排模拟谈判，将同学分为谈判的双方进行模拟谈判，其他同学则担任观察员。参加模拟法律谈判的同学对一些问题并不能充分认知，但担任观察员的同学可能会有一些有价值的见解，应安排担任观察员的同学在模拟法律谈判中对一些问题发表自己的独到见解，以促进模拟法律谈判的进展和质量的提高。实践证明，经过模拟谈判之后，学生更有把握去应对真实谈判中可能发生的诸多情况，因为这些可能的情况在模拟法律谈判中已经得到了解决。

模拟法律谈判的素材不仅来源于真实的案件，教师也需要根据实践需要和教学内容设计特定的谈判素材，供学生进行模拟谈判。关于法律谈判素材的选择和设计，需要注意应当具有法律性（即主要是法律问题而非商务或技术问题）和可谈判性（即案件素材适合于谈判而非诉讼或仲裁）。以某储蓄合同纠纷案为例：张某在甲银行有活期存款3万余元。某日，张某查看账户后发现3万元不翼而飞，可能被人冒领。张某即与甲银行联系，称其存折和储蓄卡均未遗失，也未泄露密码，要求银行赔偿其3万元存款。银行称此款已经在本行的外地柜员机被人取款，可能是张某泄露密码等原因所致，该行并无责任。在教学中安排同学分别代理张某和甲银行进行模拟法律谈判。此项谈判需要同学们就下列问题在谈判前做好准备：（1）张某应该要求银行承担违约责任还是侵权责任？（2）银行应否承担赔偿责任？法律依据何在？（3）司法实践中对此类案件是如何处理的？（4）如何制定谈判方案？

五、“法律谈判”课程建设中存在的问题及其解决

“法律谈判”课程在我国各个高校都是刚刚开设，缺乏经验可供借鉴。从各高校目前开设课程的情况看，普遍存在师资队伍建设等问题，下文对其中亟待解决的问题予以探讨。

1. 师资队伍建设

本课程对教师的要求很高，教师的专业知识不再限于之前讲授的课程，需要教师对国际法与国内法都有很好的法律功底，同时也要具备律师实践工作经验。目前的师资现状是本课程的教师基本上都要承担原有的专业课程教学工作，且法律谈判课程属于诊所教育的部分，教师的工作不仅限于课程内的讲授和指导，还需要在课外指导学生办理每一个具体的案件，工作量会明显增加。如何调动从事兼职律师的教师的工作积极性，使更多的具有律师工作经验的教师参与到实践教学中来，建设一支可持续发展的教学团队，是一个值得重视的问题，甚至是首要解决的问题。

2. 教材建设

从我们收集的资料看，英美国家非常重视法律谈判课程，也有相关的培训教材，内容也较为丰富。美国的拉里·特普利教授所著的《法律谈判》值得推荐和借鉴。此类教材为我们从事“法律谈判”课程教学工作提供了基础资料，但这些教材的内容并不完全适合我国的法律教育的特点，一些内容也与我们的法律文化并不协调甚至冲突。如果能够在协调和集思广益的基础上推出适合我国法律教育要求的教材，对推动“法律谈判”课程的发展是大有裨益的。

3. 教学质量的提高

如前述，“法律谈判”课程教学属于初创阶段，各个学校都是在探索中前进。解决此问题的建议如下：（1）教材的编写。教材的编写可以做到集思广益，为本课程的教学奠定教学内容和教学方法基础；（2）教学经验交流。“法律谈判”课程属于初创阶段，且教学难度大，对教师的自身水平和教学经验都有很高的要求，但目前很难说任课教师具备丰富的本课程教学经验。教学经验交流对于推动“法律谈判”课程的教学质量是有很大帮助的。（3）推广好的教学环节设计。教学质量的提高也需要根据本门课程的特点和学生的具体情况，对各个教学环节进行科学合理的设计，确保教学质量的不断提高。对于好的教学环节设计，应当予以推广。

4. 学生的理论学习与实践的差距

我们发现学生的法律知识储备是比较充分的，这可能与这些学生是选拔出来的优秀学生有关。学生欠缺的是法律思维和法律实践能力。针对此情况，需要在鼓励学生加强案例学习的同时，通过法律谈判实例讲解、模拟法律谈判及法律谈判实践来解决此问题。特别需要强调的是，有些法律实践能力是学生无法通过自主学习来解决的，教师需要区别对待，既要对学生无法自主学习解决的问题予以及时和必要的指导，也要让学生学会自主学习和独立解决问题。

参考文献：

[1] [美]X.M.弗拉斯科纳，H.李.赫瑟林顿. 法律职业就是谈判——律师谈判制胜战略[M]. 高如华译. 北京：法律出版社，2005：3.

[责任编辑：周 杨]