法律梦想照进现实——读《送法下乡—中国基层司法制度研究》兼评《我国基层司法的阶段性思考》

刘凤涛

（曲阜师范大学，山东 日照 276826）

法律的发展不是向谁看齐，向谁发展，而是应当属于地区本身。

一、司法的地方性扩张的正当性

首先我赞同主报告人关于司法的地方性扩张论的提法，但并不同意主报告人认为“送法下乡与政治权力的扩张相联系，正体现了我国基础司法的主要弊病”的说法。首先我也认为司法应当是在地方进行扩张，这样做不仅有助于提高国家权力的运作，也有助于法律观念的普及，在福柯看来“任何一种权力的考察，应当是从微观层面，应当在权力运作的末梢，在一种权力与另一种权力交界的地方。”苏力也提出“在考察当代中国国家权力时，我们不应当停留于法律文字的规定，或从‘共产主义国家’的概念中推演，更不应仅仅看行使权力的人是否有‘国家干部’的身份，或是否以这种或那种方式与国家相联系，而应当看普通人如何同这些代表国家的人打交道，以及代表国家的人又以何种方式同国家权力意图治理的对象打交道。”由于中国广大的基层社会人群在知识和视野方面存在一些不足，对于司法的了解更是少之又少，因此，送法下乡正是切合了这种实际情况，让法律知识和法治观念能够深入到基层社会的各个群体中。所以说，强调司法的地方性扩张，是有利于了解国家权力边缘地带的相关事实和情况，也有利于依法治国的推进。

主报告人所谓的主要弊病是从司法中立方面来谈的，认为送法下乡所采用的“炕上开庭”是有违司法中立的原则，而我认为主报告人这种说法是牵强的，文中的案例清楚的指出“1996年，在地区和县政府有关部们要求加强“依法收贷”的促动下，信用社向该县法院派驻该乡的人民法庭提出诉讼请求。”所以说这个案例中是符合“不告不理”的原则的，并非违背司法中立的要求，而且在法官的调解下，纠纷也得到了解决，也消除了“民间流传”的错误信息，从而维护了各方的正当权利，笔者认为这是一起符合司法中立原则的案例。

二、村长“地方性知识的载体”的合理性

对于案例中村长的角色问题，主报告人可能认为他是妨碍司法中立的一个因素，但我却赞同苏力“地方性知识的载体”的评价，在基层社会中，我认为村长的存在是有利于纠纷解决的重要因素，现代法治是建立在陌生人社会或者个体主义社会之上的，而作为中国广大的基层社会，却是彻彻底底的熟人社会，根据费孝通的《乡土中国》“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，他破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起依法秩序。法治秩序的建立不能单靠若干法律条文和设立若干法庭，主要的还得看人民怎样去用着这些设备。更进一步说，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果在这些方面不加以改革，而把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病已先发生了。”所以说，为了防止法律过于刚性和强硬的进入到基层社会的普通熟人生活中，村长从中起到了桥梁和纽带的作用，他不仅维护了司法的推行在思想改变村民传统的非法治观念，而且从侧面也加强了自身的权威，从而促进社会结构的改革，使法治能够在基层社会中顺利前进。

三、司法技巧运用的实在性

对于主报告人关于“司法过程夹杂着军事谋略就是在司法中加入了权力争夺的内容”的看法是持否定态度的，我认为司法就应该要有谋略，实地的解决问题才是基层司法要做的事情，是解决基层社会纠纷的要求，我认为也应当是司法公正要追求的目标。案子判的再好再漂亮，不能执行于实践，那就和一纸空文和空头支票毫无差别，把饼画的再漂亮而你却不能吃，那我还要这个画饼有什么用？而且执行难的问题现在也不可谓不严重，为什么？我认为这和一些人天天宣扬的严格依法判决和强调法官的绝对中立不无关系，而且所谓军事谋略，并不是权力的争夺，而是切实的解决了矛盾和纠纷，完全不应与权力争夺的军事谋略相提并论，显然这里主报告人存在概念混同的问题。

四、基层法官不应失其专业性

主报告人第二部分中提出“基层法官不应失其专业性”这一点我完全赞同，但是对于基层法官的专业性的因素分析上，主报告人把司法判决还要动用其他因素来促成，看做为我国法律如此孱弱的主要原因这一说法我并不赞同。

我认为作为法院的法官，依法判案是首要的，但不应当只是完全的按照法律进行审判，如果那样就和判决机器没有区别了。不管法律的制定还是案件的判决，都应当是受到社会利益所影响的，而不单单只是为了法官的专业化而机械的专业化。卡多佐认为法院的标准必须是一套客观的标准，在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。由此可以看出，法院判案要考虑广大人民的认可度和信任度，而不单单机械的依照法律。所以说，社会福利是法律的终极原因。

其次在判决的执行方面，借助其他因素更是必然的，如果单靠法院自己的力量去解决，那么就会变得相当有困难，法院的力量不管是在人力财力上还是在权力上都是达不到的。所以说这种依靠其他手段来辅助解决问题并非法官角色的“偏离”，而是逐步走上正轨的必须。

五、探寻法律的本质

最后：主报告人提出，“多种解决问题的式样可能会逐渐模糊法律的本质但又概括的惯用司法之名。所以面对乡土社会的熔炉，法律应该具有体现其本质的坚定性，这也是树立法律权威的必然要求。”这一观点更是引发了我的深思。

首先，我并不认为多种解决问题的式样是会逐步模糊法律的本质，谈到法律的移植的本土化界限问题，我认为解决问题的多样化并不会模糊法律的本质，反而会提高法律的认知度和更好的本土化，为人民所接受，法律移植是法律发展的一种方法和手段，但是移植并非简单的“拿来主义”，要根据本地的实际需要和具体情况进行选择和变通，法律是流变的，生活本身就是一场实验，而作为西方的一些法律规则原则和精神，对我们可能并不完全适用，所以说适当正确变通，也就是上文中所说的“基层司法实践中产生了多种式样的应变解决机制”，我认为这恰恰就是反对拿来主义，根据中国具体实际进行变通的有力体现。

其次，法律的本质是什么？司法的本质又是什么？张文显的《法理学》认为：（一）非马克思主义法学关于法的本质的学说：法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。(二)马克思主义法学关于法的本质的学说：法的本质所揭示的并不是某个唯一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。

第一，我不认为一个东西的本质是特定的、不移的。第二，我认为能够合理的解决纠纷并为公共利益所服务才是最重要的。这也是作为实用主义者的苏力老师所贯彻的。“邓小平曾经说过，不管黑猫白猫，只要抓着耗子就是好猫”，这一句话虽然放在这里有些突兀，但是作为中国如此庞大的领土和复杂的民族，一味去强调法律的条条框框的客观性和冷酷性，才会使法律失去本身的价值和作用。你被动司法，你一味的追求形式，结果只会导致人们不认识法律，不信任法官了，如果变成一个与人民毫无关系的东西，那么恭喜：最后也就没有司法了。

在这里我还要谈另一个问题，就是所谓的法律的本质的模糊，什么是法律的本质？西方有西方的定义和内涵，而这并不能成为限制中国法律发展障碍，我认为中国社会存在一个这样普遍且正在普及的现象，就是外国的东西就是好东西，一味的追求和研究外国的这好那好，你好他好，把外国的东西奉为神圣，认为他们既是民主又是法治什么的，我想各国的实际情况和历史发展都是不一样的，你难以评定一个制度对于一个国家好就适用于全世界，我想说的是，在你走向“神”的时候不要忘了自己的“根”。

[1]苏力.送法下乡-中国基层司法制度研究[M].北京大学出版社，2011,（1）.

[2]费孝通.乡土中国[M].人民出版社，2008,（10）.

[3]本杰明·卡多佐[美].司法过程的性质[M].商务印书馆，1998,（11）.

[4]张文显.法理学（第三版）[M].高等教育出版社，北京大学出版社,2007,(2).

[5]Michel Foucanlt，Power/Knowledge：Selected Interviews and Other Writings，1972-1977，ed.by C.Gordon，Pantheon，1980.