使用假币罪疑难问题探究

黄 何，高雅婷

(南京师范大学，江苏 南京210023)

使用假币罪置于我国《刑法》第三章第四节的破坏金融管理秩序罪中，通说认为此罪名保护的法益是国家货币的公共信用。对于使用假币罪中的“使用”的定义，通说认为是指将假币当作真币使用置于流通领域的行为。［1］在司法实践中使用假币的形式多种多样，既可以用于购买商品、清偿债务、赠与他人，也可以存入银行、交纳罚款，从事一些非法活动如赌博、购买毒品等。［2］使用假币的行为往往会牵扯到其他一些罪名，具有一定的复杂性。本文举三例使用假币行为的案件，并通过评析案件，阐述使用假币罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区别，同时也对使用假币罪中的“使用”进行解读。

一、在ATM机存假币取真币的行为

案例一:行为人A使用事先准备好的真实有效的信用卡，通过ATM机存入了若干数额的假币，然后从其他ATM机上取真币。张明楷教授认为，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪，其后取出真币的行为构成盗窃罪，应以使用假币罪和盗窃罪并罚。主要理由有:第一，ATM机是供不特定人存款取款的机器，此时由此人存入的现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。第二，行为人将假币作为手段使自己获得银行债权，即使行为人完全放弃债权，其也将假币置于流通，依然侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。第三，通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面的从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同(前者为财产性利益，后者为货币)，所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。第四，存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM机中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在所谓类型性的牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。［3］陈兴良教授则认为仅以盗窃罪处罚即可。主要理由有:第一，这里的存入假币行为不具有通常意义上的使用假币的性质，即并没有真正进入流通领域，对货币的公共信用法益没有侵害，并且银行起着受委托保管款项的作用，引用日本西田典之教授的观点，“委托保管的行为，因为其款项并未进入流通，因为并不构成犯罪。”［4］第二，在ATM机上存入假币后账户上记载了增加的存款，就意味盗窃罪已经既遂。行为人后来取真币的行为是一种不可罚的事后行为，不构成犯罪。［5］笔者认为，上述观点值得商榷，在ATM机上存假币取真币的行为应构成使用假币罪。理由如下:

1．存假币到ATM机是使用假币的行为。在刑法理论上，一般把使用假币罪的“使用”界定为以假币当真币使用，履行货币职能的任何行为。［6］在ATM机上存入假币，当然是以真币的方式使用假币。陈兴良教授认为不是“使用”的原因在于，存款行为类似委托保管，没有使得假币置于流通领域。这个观点是不成立的。钱具有替代性，ATM机里的货币本身具有流动性大、灵活性强的特点，只要当行为人存入假币后就意味着随时具有流转到其他人手中的危险，特别是置于商业繁华地带的ATM机，不可否认这时存入的假币已经进入了流通领域，侵害了货币的公共信用法益。所以，存假币到ATM机上是使用假币的行为。

2．在ATM机存入假币获得银行债权时就意味着已经获得非法财产性利益，之后的取真币是不可罚的事后行为。张明楷教授认为在ATM机存入假币取得银行债权的行为性质是与司法实践中常见的单纯使他人产生债务而实际上没有破坏被害人原来的占有的行为是同样的，也就是否认这样的行为实际上转移了银行事先已经占有的债权并且受到破坏的事实。［7］此观点虽然不妥，虽然行为人A的信用卡上增加了存款，在尚未取款时，貌似银行没有遭受实际损失。但是，取得银行债权是一类特殊的行为，当行为人A一旦取得后，就可以自由的支配信用卡中的存款。实际上银行已经遭受了财产损失。需要明确的是，存入假币在账户上显示出新增存款的情况下就已经说明行为人实际上已经取得了银行债权了，而并非像张明楷教授说的那样只是形式上取得债权。在生活中，一旦银行账目上显示出存款的数目，就意味着这些债权是现实可以支配和控制着的，日后随时可以取得现实的货币。这表明行为人A之前的存假币获得债权的行为已经破坏了银行原来的占有，完成了债权的转移。因此，只要行为人的账目上显示出新增存款就可以认定行为人已经获得了非法利益。至于日后取真币的行为，只是将虚拟的银行债权转换成现实的货币的手段而已，应当认为是不可罚的事后行为，并没有侵害到新的法益，不另外构成犯罪。

3．获得非法财产性利益，是使用假币行为的结果，能够被评价在使用假币罪中。通说认为使用假币罪一定侵犯了货币的公共信用法益，但同时也可能侵犯其他法益，如财产法益。例如使用假币购买商品，不仅使得假币进入流通领域，侵犯了货币的公共信用法益，也使的被害人的财产受到了损失。在刑法理论与司法实践中，使用假币购买商品的行为一般构成使用假币罪。这表明了使用假币罪能够包含非法获得财产的结果。行为人A存假币取真币的行为，虽然可以看成通过使用假币的方式，窃取了银行的财产，符合盗窃罪的构成要件，但是，使用假币行为包含了使用假币非法获得财产的结果，且刑法将使用假币的行为单独的以使用假币罪规制。因此使用假币罪能够将行为更加充分的评价，这是在一个犯意下实施的一个行为，只构成使用假币罪。

二、采用掉包的手段以假币换取真币的行为

案件二:行为人B与其女在某乡邮政储蓄网点见甲取了6000元，行为人B假装对其女说我可以帮你对钱鉴别真伪，甲听到后，拿出6000元让行为人B鉴别，行为人B趁机用6000元假币调换，获得真币6000元。［8］此案件的处理主要存在两种意见，一是行为人B与其女两人的行为构成使用假币罪，两人行为侵犯的是国家货币的公共信用，采用假币换取真币是一种使用假币的具体方式。二是两人的行为构成盗窃罪，两人基于非法占有他人财物的故意，通过掉包的手段，占有他人财物。笔者认为，行为人B与其女两人的行为成立盗窃罪。两人违反被害人的意志，将他人的现金转移给自己占有，符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。至于将假币交给甲的行为只是为了掩饰自己盗窃的事实，不影响盗窃罪的成立。有学者也许反驳，两人是以非法占有为目的，使用掉包的方式占有他人财物，看似符合盗窃罪的构成要件，但是还有一个行为尚未评价，即使用假币掉包的行为，使用假币罪侵犯的是国家货币的公共信用，“使用”是指将假币当作真币使用置于流通领域的行为，而此案件中，两人将假币调换真币给予甲，就是将假币置于了流通领域，因此，同时构成使用假币罪，由于使用假币罪可以包含非法获取财产，因此整个行为成立使用假币罪。此时，本案件的处理主要在于如何对“使用”做出正确的解释。

关于使用假币罪中的“使用”行为，学界有不同的理解:一是认为使用是将假币投入市场，作为一种支付手段并运用。二是认为所谓使用，是指行为人把假币直接投入流通领域的行为。三是指以假币充真币，以通用货币的通常方法加以利用的行为。四是认为使用假币即是一种明知是假币而使其进入流通领域，破坏货币流通之安全可靠信用的行为。［9］笔者认为，使用假币罪的“使用”，必须符合两个特征，一是要符合通用货币的通常方法，二是要将假币置于流通的领域。例如，将假币扔在路上让人捡走的行为，即使可能导致假币落入他人之手，也不能认定为使用假币。本案中，行为人B与其女二人虽然掉包后将假币给予甲，将假币置于流通领域，但这并不是通用货币通常的使用方法，这仅仅是为了掩盖非法占有财物利用假币的行为。这里的利用不符合使用的行为。因此，二人的行为只成立盗窃罪。

三、使用假币购买古董的行为

案例三:行为人C使用假币去拍卖会购买古董，古董的价格都在50万元以上，行为人C使用假币获得了古董。张明楷教授认为，使用假币罪与诈骗罪之间，并不存在上述触犯一个法条必然触犯另一法条的关系。在以往货币只能对人使用而不可能在机器上使用的时代，使用假币或许必然触犯诈骗罪，但随着科学技术的发展，现在可以在机器上使用货币，而诈骗罪以欺骗自然人为前提，所以，使用假币更不一定表现为诈骗行为。因此，二者之间明显不存在法条竞合关系。将假币当作真币购买商品的行为既侵害了货币的公共信用，又侵害了他人财产，但仅有一个行为，故完全符合想象竞合犯的特征。因此，在认定为使用假币罪造成罪刑不均衡的情况下，应该按照想象竞合犯从一重处罚，以诈骗罪论处。［10］本文认为上述观点值得商榷，行为人C的行为应构成使用假币罪。理由如下:

1．使用假币罪和诈骗罪在法条本身是有交叉关系的。从字面上看，两个罪名对构成要件的内容各自是这样的表述，“明知是伪造的货币而使用，数额较大……”、“诈骗公私财物，数额较大……”，这里的“诈骗公私财物”是可以以多种手段方式实现的，除了诈骗罪通常使用的一些常见手段，当然也应该包括使用假币手段从而达到诈骗目的方式，因此从法条表述来看，两个法条之间本身就是具有交叉关系的。这种法条交叉的现象是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，它是不以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，都可以通过对法条本身内容的分析而确定其是由交叉关系的。［11］陈兴良教授认为法条交叉是属于法条竞合而不是想象竞合，理由是法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形态，而想象竞合是犯罪行为的竞合，是犯罪的想象形态。又如，山口厚教授将法条竞合分为包摄关系和交叉关系，他也认为法条交叉属于法条竞合。［12］笔者赞成通说观点，法条交叉属于法条竞合。

2．法条竞合适用的问题。其中包容关系的适用原则是“特别法条优于普通法条”，这是目前刑法学界和司法实践的通说立场。本文赞成通说。对于交叉关系，本文认为交叉关系的存在原因是在于部分法律条文之间不可避免的交叉以及语言文字的模糊性和多义性导致的现象。这也是为什么立法技术较高的国家也存在法条交叉竞合的原因。既然如此，对于法条交叉关系的场合应该有司法审判机关就具体的罪名具体分析，将事实向规范拉近，分析具体行为更符合哪一犯罪的犯罪构成要件。不能一概按照“特殊法条优于普通法条”原则处理，也不能一概适用“重法优于轻法”原则。对于刑法第二百六十六条诈骗罪中规定的“本法另有规定的，依照规定。”并不适用于此。陈兴良教授在其文章中提到“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪的择一关系(交叉关系)的法条竞合。”［13］笔者赞成这样的观点。

3．使用假币罪与诈骗罪在适用上的关系到底如何，一直是学界争议的热点。张明楷教授认为，使用假币骗取他人财物的行为，不仅侵犯了国家货币的公共信用，也侵犯了他人的财产，法益侵害性要重于一般的诈骗行为，为使得量刑公正，使用假币诈骗的行为应当以诈骗罪论处。本文认为使用假币罪所规制的行为大多都是使用假币骗取他人财物的或者获得财产性利益的行为，这符合诈骗罪的构成要件。同时，使用假币罪的入罪门槛高于诈骗罪，且法定最高刑低于诈骗罪，倘若以诈骗罪论处，那么使用假币罪的适用将会被基本架空，这或许是立法上的忽略。我国的刑法条文不仅就此存在立法失误，不难发现，在诈骗罪与金融诈骗罪之间同样存在所谓的“不合理”，例如保险诈骗罪的最高刑低于诈骗罪。而金融诈骗罪同样是不仅侵犯了市场经济秩序，还侵犯了他人财产。故而立法上会出现如此多的失误，贯彻张教授的理论，许多法条将被架空，罪刑法定原则将被破坏。使用假币罪的主要行为符合诈骗罪的构成要件，这是显而易见的。立法者单独将使用假币的行为成立使用假币罪，意味着立法者是有意将诈骗罪中使用假币诈骗的行为单独成为一罪。与此同时，法益的概念虽然比客体的概念要具体的多，但是仍然摆脱不了抽象的属性。使用假币罪置于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第四节金融管理秩序罪中，金融秩序与财产密不可分，倘若没有财产的损失，货币的公共信用意义何在?换言之，国家货币的公共信用法益与财产法益难以单独评价，因此，人为的将抽象的法益具体化运用可能得出片面的结论。

4．从刑法的体系与破坏金融管理秩序犯罪的相关条文来看，行为人C的行为成立使用假币罪。分析破坏金融管理秩序犯罪的相关条文，伪造货币罪、购买假币罪、出售、运输假币罪的法定最高刑都是无期徒刑，而使用假币罪的法定最高刑是十年以上有期徒刑。我国刑法规定诈骗罪的最高法定刑是无期徒刑，张明楷教授认为使用假币取财也是诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，因为使用假币罪的量刑轻，为罪刑相当，应以诈骗罪论处。［14］

上述观点忽略了分析使用假币行为的具体情形。首先，相比日本刑法，日本刑法规定了使用假币罪和取得后知情使用罪，后者因为期待可能性减少，也就是说，由于行为人在不知道是假币的情况下取得了假币，为了避免自己的损失而使用假币，故非难可能性减少，取得后知情使用罪的法定刑轻。［15］我国刑法只规定了使用假币罪，我国的使用假币罪的构成要件包含了“取得后知情使用罪”。但从期待可能性而言，使用假币罪中取得后知情使用的行为是应当处罚较轻的，从这个角度而言，使用假币行为以诈骗罪论处存在不合理性，原本轻行为却被重罚。其次，在我国，使用数额特别巨大假币的行为往往与伪造货币的行为，购买假币的行为，出售运输假币的行为紧密联系，因此，使用数额特别巨大假币的行为成立的使用假币罪往往会被伪造货币罪、购买假币罪吸收，而伪造货币罪与购买假币罪的法定最高刑都是无期徒刑，因此不会出现罪刑不相适应的情形。

［1］林亚刚．论持有、使用假币罪的若干问题［J］．中国刑事法杂志，2001(2)．

［2］［3］［7］［10］张明楷．使用假币罪与相关犯罪的关系［J］．政治与法律，2012(6)．

［4］［15］［日］西田典之．日本刑法各论:第 3 版［M］．刘明祥，王昭武，译，北京:中国人民大学出版社，2007．

［5］陈兴良．在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪［J］．中国审判新闻月刊，2009(5)．

［6］周道銮，张 军主编．刑法罪名精释(第3版)［M］．北京:人民法院出版社，2007．

［8］唐朝志．采用“掉包”手段以假币换取真币该定何罪［J］．人民检察，2008(9)．

［9］黄明儒．论持有、使用假币罪的几个问题［J］．湖南人文科技学院学报，2004(5)．

［11］［12］陈兴良．法条竞合的学术演进——一个学术史的考察［J］．西北政法大学学报(法律科学)，2011(4)．

［13］陈兴良．判例刑法学(上卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

［14］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011．