略论保证金效力及其完善

黄 莺，高 飞

(1．中国建设银行 安徽省分行，安徽合肥230001;2．上海市闵行区人民检察院，上海201199)

保证金质押，在市场经济中，是一种较为常见的担保方式。银行能够提供开立保证金账户的服务，然而，由于保证金账户的性质未有明文规定，各家银行对于保证金管理的规定也各有不同，目前也没有专门的用于保证金质押登记的部门，随着近年来经济纠纷的增多，保证金账户内资金被冻结、扣划时有发生。保证金不保险，对于主张保证金质押有效性的债权人来说，无疑是飞来横祸;好不容易查到的债务人财产，眼看着已经要扣划成功划到自己账上，结果被提起执行异议，最终无法扣划成功，对于没有保证金优先受偿权的其他债务人，无疑也空欢喜一场。如何才能确保保证金的效力，保障各方利益，是本文想要探讨的问题。

一、保证金优先受偿的法律依据

一般情况下，主张对保证金具有优先受偿权，主要依据来自最高院的各类司法解释，除了担保法司法解释是可以援引用于保障所有质权人的权益外，最高院的司法解释更重要的是为了保障银行的质押权。截止目前，最高院先后出台过关于国际信用证及银行承兑汇票保证金的扣划问题的司法解释或文件规定。对于保证金，总体而言，人民法院等司法机关具有冻结权，但是对于国际信用证及银行承兑汇票保证金的扣划权受到限制，对于其他性质的保证金，法院一般的做法是先行扣划，然后允许银行或其它利害关系人提出执行异议。

二、认定保证金质押生效的关键

1．相关协议的签订要规范。现实中，主张对保证金具有优先受偿权的绝大多数债权人都是银行。而对于银行来说，目前的产品种类繁多，常见的主合同包括银承协议、借款合同、信用证开证合同、出具保函协议等，实践中，银行会视产品的不同签订不同的主合同。要注意的一点是，并不是保证金账户中存有保证金，保证金质押就自然生效，认定保证金质押生效的一个重要审核依据是保证金质押合同，因此，必须在质押合同中清晰的写明保证金账号、户名、开户行等要素，约定好双方的权利义务。

2．保证金账户的开立及进账应当明确性质。在提出执行异议申请或进行执行异议之诉时，法院一般会要求质权主张人将开立保证金账户的开户资料及进账单作为证据提供。换言之，法院要求有效保证金账户的另一个前提是在开立时就注明账户性质为保证金;同时，每次往保证金账户存入资金时，也应当注明资金的保证金性质。证明保证金账户及资金性质的主要目的，在于向法院及其他申请人证明，该资金的支用受到银行监管，并非由账号所有人拥有完全的使用权。存入保证金账户内的资金应当视为已经完成了把保证金向债权人进行移交的动作。

3．保证金账户及其账户内资金金额应当与主合同一一对应。这点是认定非银承保证金及国际信用证开证保证金的关键。由于担保法司法解释规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”其中，特定化与移交占有是认定保证金优先受偿的两大要素，因此，资金金额与主合同一一对应，是特定化的必然要求。实践中，有些银行创立了最高额保证金质押方式，目前司法实践中有观点认为，由于最高额保证金合同中担保的债务人不特定化，最高额保证金质押的效力不被接受。而对于以往案例中较多被否决质押效力的按揭保证金，司法实践中已经有法院认为，只要能主张按揭保证金是按照发放的按揭贷款按比例存入，即使金额有浮动进出(即不符合传统意义上的金额特定化)，也可考虑认定质押有效性。笔者以为，最高额保证金质押往往与单独的保证合同配套使用，并非完全的不特定化。最高额保证金质押的确权依据有两，一为最高额范畴内，二为在债权确定期间内。比照物权法中对于最高额抵押的规定，在押品被查封时，最高额债权总额已经确定，因此，对于已经被冻结的最高额保证金账户，只要符合以下三点，应该认可最高额保证金的效力，一是在冻结前发生的债权，二是在债权确定期间内发生的债务，三是总金额在最高额保证金质押合同约定的担保金额之内。而且，银行设计最高额保证金质押合同，目的除了减少多次签约带来的不便以外，还有一个初衷，那就是为了集合有限的保证金比例，对某一群体的信贷业务提供较高比例的担保，这种较高的担保比例，是一一对应的保证金质押所无法比拟的，也是维系产品安全的有力手段。一旦理论上认可银行对最高额保证金的质押成立，信贷业务的担保金额将由一一对应的固定比例增大到100%，将大大降低中小企业的融资成本和门槛。

三、目前司法环境中确保保证金效力的建议

1．要密切关注保证金的理论与实践。在法院没有对最高额保证金质押合同的质押效力予以正式认可之前，尽量采用一一对应的质押合同签订及管理方式，除了要规范保证金在账户的开户及进账以外，还可通过为保证金户设置子账户，明确每笔子账户担保债项的具体金额，将保证金与担保债权一一对应。对于按揭保证金，如果他项权证到位以后，释放出的相应保证金应当及时划转到开发商的其他账户，不要在保证金账户中进行保证金划转之外的其他开支，避免法院审核时因明细过于复杂而不认定保证金账户的特定化。

2．要更多的采用能够被法院认可的质押方式。除了签订保证金质押合同以外，与保证金质押类似的一种担保方式为存单质押。由于存单质押的转移占有较保证金账户更易被法院接受。因此，以存单质押代替保证金质押，是一个较好的确保质押有效性的选择。但要注意的是，一旦因要求担保人履行担保义务而对存单内资金进行扣划，就需要重新签订存单质押合同，避免合同约定的质押金额与存单金额不一致。

3．应充分运用银行内部户的作用。在发现担保人或债务人存在违约可能时，如果保证金质权人为银行，可以通过宣布贷款提前到期，扣划保证金账户内资金。如果担心行使扣划权会带来其他法律纠纷，可以先行扣至银行内部账户，由于已经存入银行内部账户，法院一般不会对该资金的转移占有不予认可。如果保证金质权人为非银行客户，银行可以充分利用资金监管产品，如果监管产品开设有专门的内部账户，将保证金账户直接纳入此类账户管理，将会极大的利于非银行客户保证金质押权的保障。需要注意的是，由于银行自己具有账户管理权，且不像证券公司区分自有资金与客户资金，因此，由银行主动扣至内部账户的方式尚未得到监管部门的认可，一般来说，要取得保证金账户开户人的理解，最好要留存授权扣划的书面材料，此外，要规范内部户管理，避免发生操作风险。

四、完善保证金管理的构想

随着社会经济的不断发展，关于保证金的理论及实践都发生着变化。不同的法院之间、同一法院的不同法官之间，对于保证金质押有效性的认识都可能不同，例如有的法院认为他院的生效文书中确认的保证金优先受偿权可以直接作为执行异议的证据材料，有的则认为其他法院的判决文书，即使认可了质押效力，也与本院的执行案件无关。另外，对于最高额保证金质押，虽有个别法官认为应当认可质押效力，但目前法院的主流观点还是认为由于债务人不特定(未在担保合同中明示债务人名称)，该质押存在瑕疵。甚至有的法官认为银承汇票的保证金只是一种信誉保证而非质押，法院也可以比照其他保证金先行扣划。因此，要加强对保证金法律法规的完善。

1．应当明确除承兑汇票以及国际信用证开证保证金以外的银行产品保证金的质押有效性，仅明确上述两种银行产品保证金质押有效性的社会环境已经发生变化，银行产品层出不穷，例如与国际信用证类似的国内信用证业务，可能会因无明确司法解释，虽然拥有同样的证据材料，但却不一定能得出同样的具有保证金质押效力的认定结论。类似的事件多了，无疑是不利于金融稳定的。

2．增加保证金质押登记部门，可以比照应收账款登记，在人民银行设立保证金质押登记系统，对于非经系统登记的保证金质押，不认可其对抗第三人的效力，也就是不具有质押效力。

3．规范保证金管理。保证金账户的所有权人应当通过书面放弃权益以及登记的方式，实现保证金的转移占有。未经银行或质权人许可，名义上的账户所有权人不得擅自动用保证金账户内资金。

4．要规范保证金的浮动进出效力。保证金账户的特定化，是源于保证金支用的受限，而不是保证金金额的保持不变。因此，应当允许保证金账户的浮动进出。但是同时，为了保护非质权人的权益，保证金账户的进出要有特定用途，例如在进出凭证中注明某主合同质押的保证金解除担保效力，不允许在保证金账户内除了增加保证金金额或解除保证金效力以外的其他用途。也就是说，如果保证金账户内资金丧失担保作用，要转出保证金账户后才能进行其他支用。