浅析商标权利用尽制度

吴永福

(福建省厦门市湖里区人民法院，福建厦门361006)

一、商标权利用尽的概念

商标权利用尽是知识产权权利用尽原则在商标领域适用的结果。知识产权权利用尽原则是指“当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商品辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转。”［1］也就是说，含有知识产权的产品在首次销售后，其他人可以对该产品进行自由的处置，如购买、租赁、使用、转卖等，知识产权人都无权控制，也无权就此提起侵权诉讼。

要界定商标权利用尽的概念，首先要明确商标权的内容。在采用注册原则的国家中，商标权是指商标注册人对其注册商标依法享有专有使用的权利。［2］商标权是一个集合概念，它包含了多项权利内容，包括注册商标专有使用权、禁止权、转让权、许可权和续展权。那么，带有商标的商品(以下简称“商标商品”)在首次出售后，商标权人究竟用尽了哪些权利，是全部用尽还是部分用尽呢?在这个问题上，学术界目前主要有三种学说:使用权用尽说、禁止权用尽说以及销售权用尽说。笔者认为商标权利用尽就是指使用权的用尽。

反对使用权用尽说的理由如下:第一，采用使用权用尽说，可能会导致商标与商品的特定联系被破坏。按照使用权用尽说，商标商品被首次投放市场后，商标权人在商品上使用其商标的权利便穷竭了，这样，商品的购买者在后续处置该商品时便可以随意处理该商标，如销毁、撕去，导致商标与其商品之间的特定联系被割裂。第二，我国商标法明确规定“反向假冒”行为为侵犯注册商标专用权的侵权行为，这就证明商标商品在首次投放市场后，商标权人的使用权并没有用尽。

根据《与贸易有关的知识产权协定》(即“TRIPS”协议)的规定，商标权是指“注册商标所有人应享有独占权，以制止任何第三人在存在混淆可能的情况下，在贸易活动中未经其同意，使用与注册商标相同或近似的标记，以标指相同或类似的商品或服务。”［3］也就是说，商标权人享有独占权，只有商标权人能够在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标，任何第三人在未经商标权人同意的情况下，都不可以在相同的商品或服务上使用相同的商标。赋予商标权人独占权很好地保护了商标权人的利益，但不利于商品在市场上的进一步流通。而通过商标权利用尽原则，规定商标商品在首次投放市场后，商标权人的独占使用权便用尽，其他人在后续流通中可以不经商标权人同意继续使用该商标，从而达到限制商标权人的独占权，促进商品自由流通的目的。但是，为了保护好商标与商品之间的特定联系，应当为商标权人的使用权用尽设置一些例外，规定其他人在后续流通中不能随意破坏、撕毁以及进行商标的反向假冒，如果有上述行为，则视为侵权，商标权人可以提起侵权之诉。

综上分析，商标权利用尽是指，商标权人本人或其许可的人将带有商标的商品首次投放市场后，商标权人的使用权因此用尽，其他人可以在商品的后续流通过程中继续使用该商标。

二、商标权利用尽的例外

商标权利用尽不是绝对的，存在例外的情形。根据商标权利用尽原则，商标权人或其许可的人在将商标商品首次投放市场后，商标权人对该商标享有的使用权便穷竭了，如果将该原则绝对化，那么其他人便可以随意破坏或撕毁商品上的商标，从而使得商标与商品之间的联系被切断了，这不仅损害了商标权人的权利，对消费者来说也是不利的。此外，商标商品在进一步流通的过程中，难免会出现商品受损或者质量变异等问题，若出现这些情况，商品仍在市场上流通，也会损害商标权人的声誉。商标权利用尽的例外就是指在出现上述情形时，商标权人的权利不用尽，有权阻止他人的上述行为，涉及侵犯注册商标专用权的，商标权人还可以提起侵权之诉。商标权利用尽的例外主要包括反向假冒、损害商品声誉和平行进口三种情形。

1．反向假冒。反向假冒，是指利用他人产品的质量、信誉，在合法购得他人的产品后，撤去该产品的商品标贴或者商标，换上自己或者其他商品标贴或商标再投放市场。［4］根据美国的相关理论，反向假冒包括两种情形:显性的反向假冒和隐性的反向假冒。前者是指在合法购得他人产品后撤去该产品商标，换上自己或者其他商标后再投放市场的行为;后者是指在合法购得他人产品后，撤去该产品的商标或标贴，在没有任何标志的情况下将产品再投放市场。［5］显性反向假冒与隐性反向假冒都人为地割裂了商标与商品之间的特定联系，使消费者对相关产品的来源、质量等有关信息产生误解，引起混淆，对商标注册人的利益也造成了损害，都应当被禁止并予以制裁。我国现行《商标法》第五十二条将显性反向假冒行为认定为侵犯注册商标专用权的行为，但对隐性假冒行为却没有作类似规定。在出现反向假冒情形时，商标权利用尽原则的效力受到限制，商标权人有权制止该行为，提起侵权之诉。

2．损害了商品的声誉。商标商品在进一步流通过程中，商品的状况可能受损或发生变化，如果任由受损的商标商品在市场上流通，不仅会损害消费者的权利，也会对商标权人的声誉造成不利的影响。在此情形下，商标权人可以阻止商标商品的进一步流通或者直接召回受损产品。1993年公布的《欧共体商标条例》就直接对该种情形下的商标权利用尽作出了规定，其第十三条第二款规定:“共同体商标所有人有合法理由反对商品销售的，尤其是商品投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上述第一款不适用”，第一款即共同体商标权利耗尽的规定。作了类似规定:“共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，商标权用尽不再适用。”

3．禁止平行进口。商标平行进口是指在某一特定产品的商标已获进口国法律保护，并且商标权所有人已在该国自己或授权他人制造或销售其商标商品的情况下，进口商未经授权，擅自从境外进口经合法授权生产的带有相同商标的同类商品的行为。［6］平行进口的禁止否定了商标权的国际用尽，世界范围内对于商标权到底是国内用尽还是国际用尽没有形成统一认识，“平行进口商希望对知识产权的保护采取知识产权国际穷竭的原则，使平行进口合法化，以赚取国家或地区间的商品差价。而知识产权权利人则希望对知识产权的保护采取国内穷竭的原则，以阻止平行进口，从而保护其市场利益。”欧美关于平行进口的规定更多是出于贸易政策的考虑，它们往往是基于国家的经济利益而做出的选择。欧共体为了建立统一的区域市场允许在共同体内权利用尽就体现了对平行进口的工具性和政策性考量。而我国学者在论述商标权利穷竭及平行进口应“禁”或“行”时过多地放在研究商标的“权利穷竭原则”或“地域性原则”上，事实证明不太理想，从贸易政策的角度看待这一问题将会有新的发现。

三、商标权利用尽的分类

从学理上看，商标权利用尽通常被分为两类:商标权利国内用尽、商标权利国际用尽。国内用尽是指商标权人或其许可的人在将带有商标的商品投放一国国内市场后，商标权人的权利只在该国用尽;国际用尽则是指商标权人或其许可的人在将带有商标的商品投放市场后，商标权人的权利在国际范围内都用尽。

1．商标权利国内用尽。学者往往借用知识产权的地域性原则来解释商标权利的国内用尽。权利保护的地域性是知识产权的基本特征之一，“知识产权是依各国国内法而获得的民事权利，因此，依一国法律而取得的知识产权一般只在该国领域内得到认可和保护。”［7］根据地域性原则，依据不同国家的法律取得的商标权都只在该国领域内具有效力，相互独立，互不影响。同理，对一国商标权权利效力范围的限制也具有地域性，因此，商标权利用尽原则具有地域性，只适用于商标权利存在的一国国家范围内。从世界范围内来看，尽管《与贸易有关的知识产权协定》没有对知识产权权利用尽作出明确的规定，但就知识产权的国内用尽而言，各国基本上达成一致。原因在于，含有知识产权的产品首次投入市场后，若允许权利人再控制该产品的分销，可能会形成垄断，从而阻碍产品的自由流通，从长远利益上看，既不利于消费者，也不利于权利人。

2．商标权利国际用尽。欧盟学者认为，尽管知识产权具有地域性，但是要区分权利存在与权利行使，权利存在是有地域范围限制的，但权利的行使则往往超出了一国范围，因此，对权利行使的限制问题也要从更大的范围来对待。在商标权利是否国际用尽这一问题上，各国往往出于自己的考量作出选择。总的来说，发达国家大多数倾向于只承认国内用尽原则，而排除国际用尽原则的适用，究其原因，是因为在国际贸易中，发达国家往往要通过其强大的知识产权优势来达到控制全球市场，攫取高额利润的目的，而知识产权国际用尽原则使得发达国家对其知识产权的控制力减弱，缩小了其对全球市场的独占范围，影响了其利益最大化目标的实现。利益的分化与激烈冲突使得世界各国在这一问题上难以调和，这也是TRIPS协议回避这一问题的现实原因所在。

权利用尽原则一直是知识产权领域，尤其是商标权领域令人十分关注的问题。《TRIPS协议》对商标权用尽原则采取回避的态度，对各成员国未作任何要求。这样的规定在 TRIPS协议中可以说是绝无仅有的，它一方面反映了分歧的存在，另一方面也反映了权利用尽原则的重要性。尽管世界各国在实践中普遍采用了商标权权利用尽原则，至少认可国内的商标权用尽，但许多国家在商标法中对此并没有明确的规定。各国基于本国的经济利益和政治考虑对待商标权用尽的态度不一，国际上基本有三种态度:国内用尽原则、区域用尽原则、国际用尽原则。权利用尽原则与解决平行进口问题有着十分密切的关系。各国对此态度不一，制约这种选择的因素往往是各国不同时期的具体经济发展情况，而非法学理论的嬗变。［8］随着我国对外贸易的快速发展，我国会面临越来越多的平行进口问题，继续深入研究商标权利用尽问题，对于问题的解决具有十分重要的意义。

［1］郑成思．版权法［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．

［2］［4］［7］丁丽瑛．知识产权法［M］．厦门:厦门大学出版社，2007．

［3］黄 晖．论商标权利用尽与商品平行进口［J］．中华商标，1999(2)．

［5］李 静，于宏伟．关于新＜商标法＞反向假冒规定的扩张解释［J］．电子知识产权，2003(7)．

［6］张丽莎．权利用尽原则、地域性原则与商标平行进口［J］．辽宁行政学院学报，2006(7)．

［8］刘文召．论平行进口的商标法规制［M］．北京:商务印务馆，2006．