推定适用与刑罚的指向——兼析巨额财产来源不明罪的立法完善

周世伟，王洪淼

(1.天津广播电视大学文法学院，天津300191;2.天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

一、刑事推定及其适用评判

推理运用于刑事司法实践中，常见的称谓是推定。其限制性的概括是根据某些事实之间必然的、正常的联系，当其中部分事实存在时，辅以必要条件可以推论出其他无法直接证明事实的存在。表现在刑事诉讼活动中，当某些犯罪事实无法用直接证据证明，或者难以用直接证据证明时，可以运用推定以间接证据证明，即证实了推定条件中关联事实的存在，就允许推论待证事实的存在。推定作为科学的逻辑思维在刑事司法实践中的表现形式，一方面能够降低证明犯罪事实的难度，提高诉讼效益和诉讼效率，另一方面也必须以严格的前提条件加以限制，即保证逻辑规则中的推理有效和前提真实，排除由于滥用推定而导致错究无辜的可能。

推定在刑事司法实践中具有十分重要的意义，其中之一是规范部分特殊犯罪的构成。如毒品犯罪中的非法持有行为和本文所要探讨的巨额财产来源不明罪，均使用了推定方式。实际生活中，行为人以走私、贩卖等为目的，持有了较大数量毒品的情况确实存在，而我国刑法并未将吸毒规定为犯罪。在吸毒者必然也要不同程度持有毒品的前提下，规定非法持有毒品达到一定数量构成犯罪，无疑是对行为人持有毒品主观目的的一种推定。即在一定条件下，将持有一定数量毒品的行为潜在社会危害性规定为犯罪加以处罚，因为它包含了走私、贩卖、运输、制造的可能性。同样，刑法第三百九十五条规定国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大而本人不能说明其来源是合法的，要承担接受刑事处罚的责任。其本义是根据一般的社会生活规律，这些财产可以认为系利用职务便利非法获得——思维和生活方式。正常的人不可能不知道自己的财产从何取得，不可能会因合法取得的财产不愿意说明来源而承受刑罚。而且，立法其中包含了由于不能查明贪污贿赂等犯罪的直接证据而以本罪作为手段从严治吏、惩治腐败的政策性指导原则。另一方面，推定在刑事司法中的适用可以对犯罪构成中无法或者难以用直接证据证明的部分问题进行确认。如部分犯罪中行为人的主观心理状态、负有特定义务人员的职责行为与规避职责的区分，很大程度上如果行为人不作真实表述是没有其他直接证据能够证实的，这种情况下，就需要根据案件的具体情况，结合社会生活的常识和一般规律，以间接证据通过推定加以确认。

推定作为一种科学的思维方式，其严密性在必要条件的保证下是毋庸置疑的，因而在刑事司法中具有促进和保障正确适用法律规范，避免机械的教条主义与形而上学的积极作用，这已经有来自不同范畴的大量实践可以证明。同时有必要指出，我们这里所说的推定不同于理论界常见的有罪推定与无罪推定两种称谓，它们的根本含义不是来源于同一个出发点，而且具有互不相容的指向外延。有罪推定和无罪推定是把构成犯罪与否的根本结论作为推理前提的，而单纯的刑事推定则不包含这部分内容，它只是逻辑推理在刑事立法、司法中的正确运用，其前提仍然是证据与事实和客观规律。但是必须加以强调，推定的适用过程中一定要保证前提的真实和推理的有效，否则其后果不只是简单的错误结论，而有可能导致甚于有罪推定的后果。

“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事司法工作的一项准则，但是它与“事实清楚，证据确实充分”一样，都是原则性的规定，而没有具体的实践标准。因此在诉讼活动中，无论是侦查、起诉还是审判，对事实的最终认定只能由办案人员根据原则规定，结合内心的标准对整体事实进行评判，也就是某种意义上的自由评估。这一前提下，刑事推定必须保证推理过程的严密，即使用的证据和事实确定无误，事实之间的联系符合客观规律，而不是凭借主观臆断和或然性的可能去构筑结论。

二、刑罚的预防功能与社会作用

刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。刑罚的内在属性是惩罚与教育的辩证统一，其功能表现为积极的社会作用。刑罚功能作用于社会，主要目的在于犯罪的预防。这里的预防包括特定预防与一般预防两个方面，特定预防是通过适用于犯罪分子的刑罚使之在一定时期内或永远失去犯罪能力，它通过刑事诉讼的整个过程来实现;一般预防直观地理解，就是对社会上存在的犯罪可能的遏制和防范。“刑法的本质不在刑罚多么严厉，而在于刑罚的不可避免。”意大利法学家贝卡利亚的论述可谓一针见血地指出了刑罚于一般预防的关键，即刑罚首先必须呈现出必然性，使所有的犯罪都不能逃避刑罚处罚，消除社会上可能存在的冒险投机和侥幸心理，减少犯罪;其次，强化刑罚的适当性。罪刑相适应是我国刑法规定的一项基本原则，其作用是以适度的刑罚惩处犯罪，不使犯罪分子因为过轻的刑罚而没有畏惧心理，也不因过于严酷的刑罚而背离人道主义;第三是促进刑罚的及时和公开。如果犯罪发生以后行为人因为刑罚的不及时而长时间逍遥法外，那么刑罚作用和后果的淡漠甚至毫无成效则几乎是必然的，而刑罚公开，则集中体现了惩罚与教育作用互相统一的积极意义。

特定预防与一般预防是对立统一的辩证关系，刑事立法与司法实践中，既要明确强调刑罚对于主观恶性强、危害严重的危险性犯罪的特定预防，又要着重突出在整个社会范围内遏制和防范犯罪的一般预防作用。只有二者协同强化，才能充分实现刑罚的社会效果。

三、巨额财产来源不明罪的立法考量

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(下文简称《补充规定》)第十一条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”1997年3月14日全国人大修订刑法，在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度再次修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档:“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

然而，诟病并未就此消除。仍如贝卡利亚在其代表作《论犯罪与刑罚》中所说，“在法官判决之前，一个人是不能被称之为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”而巨额财产来源不明罪是从有罪推定的角度上来说的，把一个无罪的公民放在一个被法律审查的地位上，与无罪推定原则明显相悖，导致两个不同的立法观念同时出现在中国的法律体系中。

尽管理论上对巨额财产来源不明作为一个独立罪名的认识早已趋同，但司法实践中另一个重要事实是，巨额财产来源不明行为虽在1988年即已犯罪化，但这一罪名在二十多年来几乎从来没有单独适用过，而基本依附于贪污、受贿等主罪。在不少著名的贪腐案件中，往往都同时附带着一个巨额财产来源不明罪，这既是司法实践遭遇的尴尬，也是立法者在多年后需要重点反思的问题。为什么一个独立的罪名总要以“尾巴”罪名的形式出现?不能否认由于立法(包括实体法和程序法两方面)缺陷导致的刑罚预防作用没有充分发挥。因为此类犯罪的对象和直接后果不同于其他刑事犯罪，一般不会在社会生活中反映出来，所以案发情况无从统计，查处的比率也是未知数。同样，由于贪污贿赂行为的相对隐蔽性，立案侦查过程中查证属实的犯罪事实与实际犯罪事实之间也可能会存在不同的差距。这就使得刑罚的必然性、适应性能否实现产生了疑问，而导致的后果就是犯了罪却可能逃避处罚，使一些人继续存在侥幸和冒险心理，不能实现预防角度的遏制作用。这种形式对于反腐败的根本宗旨来说，尤其是与此罪名设立当时的设想相比较，的确让民众在心理上不能接受。理论上的解释，就是刑罚轻重的对立明显昭示了立法上的粗疏，而这种价值取向上的犹豫使法条的误读与民众的误解不断加剧。

即便将巨额财产来源不明罪的最高刑提升至十年有期徒刑，也已经明显滞后，非但不能体现罪刑相适应的原则，而且也不能适应反腐倡廉这一指导思想的要求。因而，建议对巨额财产来源不明罪比照贪污罪和受贿罪区别档次量刑，其最高刑同样应为死刑。基于本文阐述的观点，可以构造这样一些推理的前提:巨额财产法律意义上的来源不明不意味着事实上的来源不明，它必然有所来源;巨额财产来源不明罪的主体不是普通百姓，而是职权显赫的国家工作人员，其贪污受贿的可能性必然存在;任何人主观上不会持有宁可不说明合法财产来源而愿意承受刑罚处罚的心理状态;在必然会受到的不同惩处面前任何人都会择轻避重。仅仅是这些已经足够了，我们能够得出的必然结论是说明了巨额财产的真正来源肯定会受到更加严厉的处罚。但是这更为严厉的处罚是由何而来的呢?这已经是不得不正视的一个严峻问题了。如果把上述结论进一步延伸，认为来源不明的巨额财产系贪污受贿所得，只能是或然的归纳推理。但事实上我想绝对的大多数守法公民不会对此提出异议。巨额财产来源不明罪往往依附于贪污受贿犯罪而存在，应当也可以认为是一个某种意义上的注解。

由此看来，巨额财产来源不明无疑是贪官污吏的一个“口袋”，贪污受贿以后只要咬紧牙关不作交代，在无法查明的前提下只要钻进去就是进了保险箱，最多十年有期徒刑而不会掉脑袋。为什么说群众的眼睛是雪亮的?因为他们对贪污贿赂等利用职权的犯罪有着切身的感受，而且给敢于“露富”的“公仆”简简单单地算了一笔糊涂帐——财产价值与工资收入之比是天壤之别，还有必要再作什么过多的解释呢?马来西亚关于毒品立法的推定中包含这样一项内容:某人持有超过一定量的毒品即可推定其贩毒。如果行为人持否定观点，必须由其自行提出证据来反驳推定。同样，新加坡的《反贪污法》规定，公务员不能说明财产的合法来源，一律视为贪污所得。笔者认为，我们对此很有加以借鉴的必要。相信将来源不明的巨额财产推定为贪污受贿所得，而且必须承受相应的刑罚处罚，行为人就不会再隐瞒其真实来源，而使查处的案件具有了一定的透明度。相应地，反贪污贿赂不会再次遭遇这种不明不白的阻碍，我们真正从根本上维护了人民群众的利益，也能让他们感受到什么是公道。