技术标准的规范适用初探

2014-08-15李广德

山东青年政治学院学报 2014年2期

李广德

(中国人民大学，中国北京 100872)

一、引言:法治视野下的规则多样化

技术指标是对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。科技与法律的发展，尤其是两者的交叉结合使得行为规则呈现出多样而复杂的形态，使传统的社会规范与技术规范从二分逐步走向归一。与此同时，作为规范制度性因素的技术标准，尤其是其中的强制性技术标准在一定程度上发挥着法律的作用，具有制度性事实的属性。①然而，具有法律规范的属性和法律规范的效力，达致形式法渊与实质效力统一了的技术标准，只是解决了技术标准规范的效力基础问题，是应然层面的分析。要发挥技术标准的效力，解决实然上的效力问题，还需要在适用时讲究它独到的特点与适用范式。因为，一方面，技术标准在形式、结构上所体现出来的不同于法律规则的地方使得技术标准的适用方式、对司法的制度能力需求、规范解释的运作模式都不同于一般的法律规则;另一方面，法治社会是一种多元社会，反映在规范上，就是规范性文件的多样化色彩。在现实中国的法体系背景下，技术标准规范更多的是行政部门依据一定高位阶法所制定的，这种“立法中心－行政配合的运作模式”［1］需要引起足够的重视和思考，基于制度能力和法治理念的基本要求等考量，尤其是“已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来”［2］的法治认识逻辑前提下，我们对这些规范的适用更需要采取新的视角和严谨的态度。

二、技术标准的规范特色

在技术标准的定义上，学界存在不同的声音。而笔者认为，技术标准是指一种或者一系列具有强制要求或指导功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案，能在相关领域共同和重复使用的技术规范，这揭示了其具有的特殊性质:一是强制性或者指导性，即技术标准必须为相关领域所接受和实施，该领域的产品或者行为必须严格依据技术标准进行或者技术标准是相关领域的参照系数，在该领域的产品或者行为中应以技术标准为参考，以使行为或者产品符合社会的普遍期望与一般要求。二是技术性，可以概括为内容以细节性技术要求和技术方案为主的标准，其内容为规定相关领域行为或产品的具体细节性技术要求以及相关技术方案，目的在于规定产品或行为的具体规格或具体方案，是规范性与技术性的统一。三是具有一般性，表现在一方面它是相关领域内共同的标准，它使用同一标准对任何处于其领域内的行为和产品进行指导和评价;另一方面是它的可反复适用性，技术标准不是一次性适用的标准，技术标准制定后在相关领域内直至其被废止之前都能起到强制或者参照的作用。因而，在技术标准的性质上，笔者基于技术标准的抽象与实质内容角度的思考，认为技术标准的特性突出表现在它的规范性上，即为一种抽象、普遍、一般、范式的特性，这一点不同于当前学界的主要观点。②

明晰技术标准的定义与性质之后，其效力问题成为了研究技术标准规范适用的关键。前文已述，技术标准的特性集中表现在它的规范性上，但具有规范性不一定就有规范效力。那么，具有规范性的技术标准，是否还具有规范效力呢?尽管当前学界对技术标准的效力研究采取的是一种比较折中的态度，即技术标准从外观上看不是法律规范，不具有法律渊源的一般特征，但其适用又具有法律规范的效果，③笔者拟从形式与实质两个角度考察技术标准的规范效力。①

在对规范效力所作的形式考察上，有学者从形式与实质两个判断标准出发对技术标准的法律规范性质做了较为全面的探讨，指出形式意义上判断技术标准的标准有四个:授权根据的判断标准;制定程序的判断标准;公布与否的判断标准;外在形式的判断标准。基于上述诸形式意义上的判断标准，可以得出技术标准不具有法律规范外观的结论。［3］但笔者认为，对技术标准进行形式意义上的考察的视角远不止上述四个，至少从规则或者规范的角度出发，应当重视规范的逻辑结构这一典型的分析工具。因此，结合法律规范的逻辑结构，［4］规范意义上的技术标准实际上是由两部分组成的，由含有技术标准要求的法律规范文本部分和作为专业性术语组成的纯粹标准部分组成;在这一框架当中，相关的法律规范和具体的标准本身两者构成了一套技术标准规范:法律规范则是笔者提出的规范意义上“含有技术标准要求的法律规范文本部分”，而依据标准要件所构建起来的标准体系就是“作为专业性术语组成的纯粹标准部分”。①这样把技术标准术语与法律规范相结合的模式，即是从法律以及法律适用的角度考察技术标准及其适用效果，也是技术标准在社会生活和社会管理中发挥作用的题中应有之义。而对技术标准的效力进行实质考察，是指着眼于技术标准的实际作用和功能，及其与法律规范的契合性问题。对此，除了从技术标准的行政适用与个体适用的两个维度来分析其实质规范效力之外，［3］在司法适用中，技术标准也有着极其重要的规范效应，这主要用于完善补充合同内容、判断行为人是否符合违法要件、是否构成侵权，是否具备有责性等问题。此外，笔者还从司法裁判场域和司法解释场域的视角出发，论述了技术标准所具有的实质效力问题。①总而言之，不管形式上承认技术标准是法与否，技术标准具有实质上的规范效力是学界通说。而笔者基于行政适用、司法适用两个角度简单例举了技术标准规范效力的表现。

三、技术标准的司法适用

技术标准的司法适用是指司法机关依法行使职权，按照法定程序处理案件，将技术标准适用于具体案件或对象的活动。技术标准的司法适用同法律规范的司法适用一样，具有主体专属性和特定性的特征，是国家司法机关的权力。司法适用的内容是将技术标准适用于具体案件或对象，主要是认定事实、确认权利和义务、判定法律责任的实现等等。在司法适用过程中，“技术标准不仅构成判断相对人是否违犯法律法规的重要依据，而且还对判断侵权责任的成立与否，刑法上罪名构成要件成立与否发挥着很大的作用”。［5］

在行政诉讼中，通说认为技术标准作为行政规章可以作为裁决行政案例的依据。这是因为行政诉讼所要解决的是国家行政机关和公民、社会团体以及企事业单位之间的争议。这种争议所涉及的问题通常不是由宪法和法律所规定，而是由行政法规和规章具体规定的。［6］例如食品卫生标准、药品质量标准、环境保护标准、公共场所秩序、交通规则、许可证条件等等。法院受理这些争议案件，必须以行政法规和规章为依据。因为法院不能自己去制定一套上述的标准等法规和规章作为它裁决行政案件的依据。［7］在司法审判的实践中，法官选择法律法规进行适用时，往往并不是根据法律的上下位序关系进行选择适用的，而是采用实用主义的思路。“在我国审判实践中，法院尽管在判决正文中没有引用技术标准，但在专业技术领域，作为判断事实认定构成要件的基准，技术标准在事实上发挥着法院审查基准的功能。”［5］技术标准亦是承担行政责任的依据。例如，我国《农产品质量安全法》第49条规定:有本法第33条第4项规定情形，使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的，责令停止销售，对被污染的农产品进行无公害化处理，对不能进行无害化处理的予以监督销毁;没收违法所得，并处以2000元以上20000元以下的罚款。根据这条规定，有关保鲜剂、防腐剂、添加剂的使用不符合国家强制性技术标准(如GB2760－2007《食品添加剂使用卫生标准》)，就需要承担行政法律责任。

在民事诉讼中，技术标准可以成为明确当事人合同约定内容的判断标准之一。最典型的是我国《合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，又没有达成补充协议的，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。依据总则的有关规定，《合同法》在买卖合同、租赁合同等分则条款当中也同样有所规定，明确技术标准在确认合同内容、实际限定合同履行范围的作用。而在侵权法当中，技术标准主要与法律责任尤其是违约责任以及侵权责任联系紧密，它往往是认定责任的依据。［5］除《侵权责任法》当中有所规定之外，在农业法领域亦有相关的规定，如我国《农产品质量安全法》第33条规定:有下列情形之一的农产品，不得销售:(一)含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的;(二)农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的;(三)含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的;(四)使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的;(五)其他不符合农产品质量安全标准的;该法第54条关于法律责任的规定:生产、销售本法第33条所列农产品，给消费者造成损害的，依法承担赔偿责任。农产品批发市场中销售的农产品有前款规定情形的，消费者可以向农产品批发市场要求赔偿;属于生产者、销售者责任的，农产品批发市场有权追偿。消费者也可以直接向农产品生产者、销售者要求赔偿。因此保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范、农产品质量安全标准等是消费者请求生产者承担侵权损害赔偿的依据。

在民事活动当中，经济法意义上的纠纷是技术标准规范适用的又一重点，包括知识产权与产品责任等问题。在经济法领域，广义上的竞争法与反垄断规制都伴随着技术标准规范的适用以及对其效力的判断，这在知识经济的背景之下，伴随着知识产权的兴起而越发明显，尽管在我国反垄断法律制度、尤其是伴随着技术标准的反垄断制度尚处于初步构建阶段，但关注其法律原理及司法适用，对于进一步加深技术标准在当前司法活动中的地位而言，十分重要。由于知识产权制度为技术保护提供了一种受一定限制的排他性垄断权，其一旦成为具有广泛性与通用性的标准行列，并得到一定的推广与普及，便可在一定市场上形成垄断，特别是在市场进入方面，它会排斥不符合这些标准的产品，从而产生排斥竞争、限制市场进入的后果，从而在特定市场、特定区域，甚至是全球范围内实现技术的垄断。这也就是相当多占据知识产权优势的企业试图通过制定技术标准来引导市场发展方向、在技术标准之下试图独占市场的原因。因此，在反垄断法层面上，有学者认为，对相关的技术标准加以审查，使规范适用不致与法律本身产生冲突，一是对技术标准中的知识产权规定特别的反垄断义务，也即对技术标准中的知识产权给予保护竞争性的特别限制;二是对技术标准制定与实施中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。具体来说，对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务当中包括技术标准中的专利信息披露义务、技术标准中的专利许可义务、技术标准中的软件版权许可义务、技术标准中的软件源代码开放义务以及技术标准中的知识产权许可费合理与不歧视义务等;在对技术标准制定与实施中的垄断行为予以审查与惩处当中，包括了对技术标准设立中的操纵行为的审查、对技术标准设立中违反专利信息披露义务行为的惩处、对技术标准实施中违反知识产权许可义务行为的惩处、对技术标准设立中有关“必要专利”选择中的垄断行为的惩处、对技术标准中专利共享安排引发的限制竞争行为的惩处、对技术标准中的专利许可限制竞争行为的惩处等。［8］有学者在此框架之下进一步延伸，探讨了关于技术标准与专利权的垄断问题，并指出了在依据我国《反垄断法》与具体的技术标准认定当中的作用，即进一步在司法适用当中重视技术标准背后的技术考虑与利益平衡，借助法律解释的方法来进一步完善技术标准在司法适用过程当中的作用，如即在确认是否违犯反垄断法时，反垄断机关将专利权与其他财产同样对待。技术标准中的专利权滥用行为同样可以归纳为联合限制竞争或滥用市场支配地位的行为，与此同时，既要立足本国实际，更应该立足国际贸易现状，积极应对国际贸易中反垄断的新情况，在此过程当中，注意平衡国际贸易的基本框架与促进国内经济发展、技术进步的关系。［9］

另外一个问题是关于产品责任当中的技术标准问题，即在《产品质量法》框架下，当产品符合规定的国家或行业标准时，却又造成消费者人身、财产损害，生产者能否以其生产的产品符合国家或行业标准为由提出免责的问题，这实际上牵涉到欧洲与美国立法例中的冲突对于我国立法的实质性影响。有学者认为，在这个问题的相关法律适用上，是否遵守技术标准主要在举证责任方面发挥作用，认为应当对生产者或经营者设置推定过错责任，而受害者需要对产品存在缺陷、造成不合理危险、受害与产品缺陷存在因果关系等其他责任要素承担举证责任。而对于该问题的实际解决，尚需立法者的进一步完善法律;而技术标准的司法适用的作用则更多体现在具体的利益平衡与保护消费者的层面。［10］

在刑事审判中，技术标准往往与刑法分则中的空白构成要件关系紧密。在刑法学的体系中，构成要件堪称是犯罪中的理论支柱，它构成了犯罪类型的轮廓。［11］(P111)“但空白构成要件往往是针对法定犯的构成要件而言，这是构成要件的客观方面层次展开的，其本质上是需要补充构成要件，而所需补充的要素往往是规范性要素，每每只待行政法规范乃至技术标准补充空白之后，才能成为完整的构成要件”。［12］(P79)技术标准在刑事审判中的司法适用主要体现在两个方面:一是刑法分则中一些语言表达和概念的认定、解释须以技术标准作为主要依据。例如我国《刑法》第140条规定的生产、销售假劣产品罪，要认定掺杂、掺假、以假充真，必须要根据我国《产品质量法》第13条的规定来判断和评定产品是否“符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”;二是我国《刑法》分则中直接将相对人违反技术标准的作为或不作为，作为构成犯罪的客观构成要件中的重要因素。例如我国《刑法》第143条规定的生产销售不符合卫生安全标准的食品罪，判断该罪成立与否的标准在《中华人民共和国食品安全法》中的相关规定。此外，对犯罪的规范与事实概念也会产生影响。［13］

总之，技术标准的司法适用主要是用以判断某一行为是否符合法律规定、或者成为构成要件的重要因素。而在竞争法层面中，技术标准是用来判断是否构成垄断的重要因素。这都说明了技术标准与法律相结合的一整套技术标准规范，有力体现了技术标准存在实质上的规范适用。

四、技术标准的行政适用——基于农业法的举例

所谓行政适用是指国家行政机关及其公职人员，依照法定职权及其程序，将法律规范适用于特定的行政相对人或事，调整行政关系的活动。技术标准的行政适用也一样，是指国家行政主体将强制性技术标准适用于特定的行政相对人或事的专门活动。为了缩小行政适用的领域，基于我国农业法中存在着大量的强制性技术标准，而这些强制性技术标准是农业执法的依据和农业生产等经济活动的要求之考量，本文在此以农业法为例进行分析。农业行政执法包括种子执法、农药执法、肥料执法、植物检疫执法、动物防疫执法、种畜禽管理执法、兽药执法、饲料执法、渔业执法、草原执法、农机品监理执法、农产品质量安全执法等等。不同的农业执法行为有不同的方式和制度。本文基于行政执法的方式和制度对农业执法中的技术标准进行举例和分析。

(一)农业行政许可中的技术标准

农业是国民经济的基础产业，事关国计民生的大事，所以生产这些农业产品或者进行这些活动农业必须取得行政主体的许可。农业行政许可的项目很多，比如农作物种子生产许可证、农作物种子经营许可证、植物检疫许可、水产苗种生产许可证等等。农业许可中的技术标准起着认定许可条件的作用，是许可或者不许可的法定依据。例如奶畜养殖厂许可中，必须满足“奶畜养殖者应当确保奶畜符合国务院畜牧兽医主管部门规定的健康标准，并确保奶畜接受强制免疫(《乳品质量安全监督管理条例》第15条)、生鲜乳和乳制品应当符合乳品质量安全国家标准(《乳品质量安全监督管理条例》第6条)”等等的标准条件，否则不能得到许可。根据我国《行政许可法》第12条第4项的规定:直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;这些事项是需要设定行政许可事项。在我国，大量的依据法律法规授权的组织，或者符合法定资质的单位，依据技术标准做出鉴定结论。［14］

(二)农业行政确认中的技术标准

行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关的法律事实进行确认，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。农业行政确认行为广泛而复杂，其中涉及技术标准的农业行政确认主要体现在法律事实的认定上面。例如，《农业转基因生物安全管理条例》第6条:国家对农业转基因生物安全实行分级管理评价制度。农业转基因生物按照其对人类、动植物、微生物和生态环境的危险程度，分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ四个等级。具体划分标准由国务院农业行政主管部门制定。第7条规定:国家建立农业转基因生物安全评价制度。农业转基因生物安全评价的标准和技术规范，由国务院农业行政主管部门制定。该条就是转基因安全等级确认和安全评价制度的依据和技术标准要求。行政确认中技术标准主要起事实认定的作用，例如在农产品质量确认中，农产品质量检测标准就是认定产品质量事实的依据;当然，技术标准也可能起到确认法律关系的作用，例如在农业专利的确认中，审定农产品专利的技术标准。

(三)农业行政强制中的技术标准

行政强制是行政主体为了实现行政目的，对相对人财产、身份及自由等予以强制而采取的措施。农业行政强制是指在农业行政关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院采取强制措施，迫使其履行义务，或者达到和履行义务相同状态的活动。技术标准在农业行政强制中的作用主要体现在实施调查和审查阶段，起着确定责任的作用。例如我国《食品安全法》第89条第1款规定:违犯本法规定，有下列情形之一的，依照本法第85条的规定给予处罚:(一)进口不符合我国食品安全国家标准的食品;(二)进口尚无食品安全国家标准的食品，或者首次进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，未经过安全性评估;(三)出口商未遵守本法的规定出口食品。食品安全国家标准就是对进口不符合标准的主体进行处罚的依据。又如我国《种子法》第68条规定:种子质量检验机构出具虚假检验证明的，与种子生产者、销售者承担连带责任;并依法追究种子质量检验机构及其有关责任人的行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任，根据该条种子质量检验标准是该条中行政责任追究的前提条件等等。

五、结语

只承认技术标准实质上准具有法的效力，而形式上又不是法，导致技术标准处于一种“法外之法”的尴尬境地，这不利于法的遵守和实施。在学者呼吁法学研究的“理论基础迫切需要多元化的氛围。要保证我国司法改革稳定、顺利地发展，就需要开放理论的话语权，去闭通塞，为中国法制与法学的未来图景赋予一个多维空间”［15］的背景下，笔者对技术标准与法律规范理论之间进行了一点开放式的探讨。而法律条文与法律规范的关系为这种认识提供了可能性，而从法律规范本身的逻辑构成出发，把技术标准作为是法律规范的行为模式部分，使得这种分析视角在逻辑层面是可行的。因此，技术标准是一种制度性事实，具有特殊的逻辑结构形式和特殊的效力发挥机制。此外，依据法条存在与否的标准，把技术标准分为强制性标准和推荐性标准是坚持对法律解释主义立场的表现，这种划分以及各自适用的方式也间接地论证了法律规范与技术标准结合考察的分析方法是有道理的。更重要的是，这种认识具有重要的实践操作意义。这种技术标准与法律规范逻辑结构上的结合，可以解决技术标准到底属于何种规范性法律，即技术标准的属性问题。技术标准作为法律规范的逻辑构成部分，也就意味着技术标准作为单纯的术语性文件丧失了独立参与法律渊源体系的资格，技术标准与之相对应的法条同属于一条法律规范，也就同属于同一种规范性法律渊源。

此外，需要指出的是，作为没有相关法律条文与之相对应的推荐性技术标准的规范性法律渊源地位问题，笔者认为亦可以排除在法律渊源之外。因为一方面，没有法条与之构成法律规范，不具有法的形式要件;另一方面，推荐性技术标准缺乏国家强制力，不具有法的实质效力。推荐性标准要想具有规范性法律的性质，必须通过立法的途径上升到强制性标准，这个过程也是同时满足法条条件和强制性技术标准条件两个方面的，甚至可以说技术标准规范的概括性法条部分与术语性纯粹技术标准部分这两者其实是一体的，同时、同等生效。但同时也要看到，技术标准效力的形式、实质两个维度的探讨也许并不完美，还需要在法治框架下对法律效力的理论进行多角度的论证。

注释:

①参见李广德著技术标准的规范分析——形式法渊与实质效力的统一。即将刊发于《华北电力大学学报(社会科学版)》2014年第1期。

②当前学界主要针对技术标准形式的探讨，而规范性的相关论述较少。如有的学者认为我国技术标准属于国家的法律体系，这个体系从下至上包括部门规章、行政法规和法律三个层次;有学者认为技术标准之实质是一种事实状态，这种状态决定了它不具有私的属性，也不应是一种垄断的利益，亦非是一种法律上的权利。技术标准仅仅作为一种工具而存在，不能把技术标准与知识产权同质化，标准设定的初衷主要是为了协调社会资源合理配置，保障消费者权益;有学者认为技术标准是一种法律证据或者是一种法律事实，他们认为技术标准不属于正式的法律渊源，不能作为法院的审判依据或为法院参照适用。作为技术规范性文件，符合强制性标准可以作为一种法律证据或者法律事实加以援引，但并非一定能作为符合相关法律的抗辩事由。参见何鹰:《强制性技术标准的法律地位——司法裁判中的表达》，载《政法论坛》2010年第3期。

③学界对技术标准的公开研究主要集中在技术标准的法律性质和地位、技术标准的制定、具体领域技术标准的制度建构、技术标准法律制度演变以及结合行政法考察技术标准的实施、技术标准的司法审查等问题。参见潘海波:《技术标准形成机制研究》，浙江大学2003年博士论文;宋华琳:《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步考察》，载《中国法学》2006年第6期;尹国梁:《试论行政诉讼中技术标准的司法审查》，苏州大学博士论文，2009年;何鹰:《强制性技术标准的法律地位》，载《政法论坛》2010年第3期。

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［5］宋华琳.论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步考察［J］.中国法学，2006，(6).

［6］张志铭.司法判决的结构和风格——对域外实践的比较研究［J］.法学，1998，(10).

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