恶意透支型信用卡诈骗类案件若干法律问题研究

孟田田

（华东政法大学，上海 200042）

一、恶意透支型信用卡诈骗之界定

恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗罪中的四种行为方式之一。根据我国刑法第一百九十六条规定，所谓“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据我国现有法律的规定，恶意透支型信用卡诈骗罪是指，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且透支数额在一万元以上的行为。根据恶意透支型信用卡诈骗罪的定义可以看出，要构成恶意透支型信用卡诈骗罪需满足如下条件：

（一）持卡人在主观上具有非法占有的目的，即其主观上是想以不劳而获的方式取得信用卡内的透支额，并且不想归还所透支的款项。

（二）持卡人的信用卡透支行为需超过规定限额和规定期限。所谓规定限额是指信用卡的可透支度，即发卡银行规定的在特定时间区间内持卡人可以透支的最高信用额度。包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。所谓规定期限是指银行规定的信用卡透支后的还款截止日期。信用卡分为贷记卡和准贷记卡。准贷记卡的透支期限由中国银行统一规定，最长为60天。而贷记卡由于不同银行规定的还款日和还款期限不同，须根据持卡人办卡银行的不同适用不同的规定。例如，牡丹信用卡是由中国工商银行发行的贷记卡，免息还款期最长为56天，其账单日为每个月的最后一天；建行信用卡最长免息期为50天，每月2、5、7、10日为帐单日，持卡人可以在卡片有效期内，更改一次。农行的信用卡最长也可享受56天的免息期，到期还款日为账单日后25天。央行统一规定信用卡贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。因此，在首月还款额度低于当月透支余额10%的，银行也会进行催收。

（三）持卡人经发卡银行两次催收后，仍然不归还透支额。也就说银行进行了两次的催收行为，持卡人采取逃脱、躲避等方式，拒绝还款。

（四）持卡人的透支额已经超过1万元，达到了信用卡诈骗罪的入罪门槛。对于持卡人的透支数额如何计算，将会在证据采纳规则中进行详细介绍。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪案例分析

案例一：2008年7月，被告人谢某在交通银行申领信用卡一张，在明知没有还款能力的情况下，使用消费并取现，截止至2009年11月22日共恶意透支本金人民币5750元。经发卡行多次催收后3个月仍未归还。2008年9月，被告人谢某在深圳发展银行申领信用卡一张，在明知没有还款能力的情况下，使用消费并取现，截止至2009年12月5日共恶意透支本金人民币3598元。经发卡行多次催收后3个月仍未归还。2008年11月，被告人谢某在中信银行申领信用卡一张，在明知没有还款能力的情况下，使用消费并取现，截止至2011年11月22日共恶意透支本金人民币15388.1元。经发卡行多次催收后3个月仍未归还。2012年3月6日，被告人谢某被公安机关抓获。案发后，被告人谢某已全部归还上述恶意透支款项。被告人谢某恶意透支额达两万余元，在归还恶意透支款项后，谢某被判处有期徒刑8个月，缓刑1年。

案例二：2005年12月，被告人黄永清向交通银行上海分行申领太平洋贷记卡一张，在明知没有还款能力的情况下套取现金并多次消费，至2009年1月共透支本金人民币49910元，经发卡银行催收后超过3个月仍未归还。在案发后，黄某没有归还透支金额，被判处有期徒刑两年零3个月。

案例三：2011年2月15日，被告人沈某在兴业银行申领信用卡，在明知没有还款能力的情况下，进行套现及消费，截止2011年11月30日共透支本金人民币55820元。经发卡银行催收后超过3个月仍未归还。2010年4月10日，被告人沈某被公安机关抓获。案发后，沈某全部归还所欠的本息。沈某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金2万元。

上述三个案例中，持卡人的透支金额都达到了信用卡诈骗罪的起刑点，其行为均构成恶意透支型信用卡诈骗罪，根据刑法第一百九十六条规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。[1]根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月16日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。[2]上述三个案例，是司法实践中的真实案例。被告人的恶意透支额均在10万元以下，其应当判处的刑期都是在五年以下，被告人谢某恶意透支额达两万余元，在归还恶意透支款项后，谢某被判处有期徒刑8个月，缓刑1年。黄某透支金额近五万元，其没有归还透支金额，黄某被判处有期徒刑两年零3个月。沈某透支金额五万五千余元，其全部归还所欠的本息。沈某被判处有期徒刑一年，缓刑一年。他们的恶意透支额相差的并不是太大，黄某的透支金额小于沈某，所处的刑罚却重于沈某，且一个适用实刑，一个适用缓刑，但刑罚的差异却较大。谢某的案件与沈某的案件相比，谢某的透支金额小于沈某的透支金额，他们两个人判处的刑罚状况却相差不大。通过上述三个案例的比较，我们从中可以看出恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用、证据标准及相对不诉机制的适用情况，并进一步引发对恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用、证据标准及相对不诉机制的探讨。

三、恶意透支型信用卡诈骗类案件的法律适用

（一）关于恶意透支型信用卡诈骗罪的法律规定

1.《中华人民共和国刑法》第一百九十六条：进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。此条规定了恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪条件，是恶意透支型信用卡诈骗罪的基础性条款。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，相关规定如下：

第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

3.1999年1 月5日中国人民银行《银行卡业务管理办法》，与恶意透支型信用卡诈骗罪有关的规定如下：

第四十五条 发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：

（一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币）、单位卡不得超过5万元（含等值外币）；

（二）同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位，其月透支余额不得超过10万元（含等值外币）；

（三）外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的80%；

（四）从本办法施行之日起新发生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%。

第四十六条 准贷记卡的透支期限最长为60天。贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。

第六十一条 任何单位和个人有下列情形之一的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：

（一）骗领、冒用信用卡的；

（二）伪造、变造银行卡的；

（三）恶意透支的；

（四）利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。

（二）恶意透支型信用卡诈骗罪的法律规定分析

从上述相关法律、法规中，可以看出恶意透支型信用卡诈骗罪的认定方式。与其他三种形式的信用卡诈骗罪相比，恶意透支型信用卡诈骗罪对于犯罪者来讲，适用度较为宽容。首先，在金额方面，恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪金额是一万元以上，而使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的即可入罪。其次，在期限上，恶意透支型信用卡诈骗罪有超过三个月未还的期限要求，其他三种形式的信用卡诈骗罪无此期限上的宽限，此三种形式的行为，只要达到数额标准，就会入罪。第三，在催收次数上，恶意透支型信用卡诈骗罪要求发卡机构进行2次催收，虽然相关法律和司法解释未规定2次催收之间是否有时间间隔，时间间隔是多少。但是在实践中，发卡银行的两次催收总会有一定的间隔时长，这为持卡人提供了还钱的缓冲时间，为持卡人减少了构成犯罪的机率。而其他三种形式的犯罪，则没有次数上的宽限度，此三种行为一经发卡银行察觉，便会立即报案，力争尽快将行为者抓获定罪。从上述分析中，我们可以看出，对于恶意透支型信用卡诈骗罪，不管是发卡银行还是公检法系统都尽量以行为人能够还款、免于刑事追究为考量的，他们都希望能够减少此种犯罪行为的入罪率。因此，在立案、证据认定等方面，对于恶意透支型信用卡诈骗罪都持一种宽容的态度。

四、恶意透支型信用卡诈骗类案的证据采纳规则

恶意透支型信用卡诈骗案件如何判断催收的有效性、怎样计算恶意透支的金额、公安机关收集证据抑或发卡银行提供的证据的真实性、有效性。这些都是在证据规则中需要解答的问题。对这些证据的认定是判断行为人是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪的关键，通过上述对相关法律法规、司法解释的分析，可见对于此类案件的证据的采纳需尽可能地坚持有利于被告人的原则。

（一）如何判断催收的有效性

从恶意透支的法律解释来看，对透支的催收时间一般是在透支期限届满之后或者合约约定期满之后。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十条规定：“贷记卡持卡人非现金交易享受免息还款期待遇。银行记账日至发卡银行规定的到期还款日之间为免息还款期。免息还款期最长为60天。”第四十六条规定：“准贷记卡的透支期限最长为60天。”因此刑法意义上的催收应当从第61天才算条件成就。当然，发卡银行在期满之后什么时候制发催收通知，这属于发卡银行的业务范围，发卡银行既可以在催收时间条件成就之日起即制发催收通知，也可以延迟催收。但不论是何种情况，发卡银行催收通知送达持卡人之时，才能产生启动催收后经过3个月时间开始的计算。[3]

那么发卡银行能否在期限届满之前进行催收呢？笔者认为是可以的。信用卡透支催收是发卡银行的业务之一，持卡人透支消费之后，发卡银行予以催收通知，这不但是发卡银行应当履行的职责，而且对于持卡人也是有利的。但是此时的催收与期限届满之后的催收有不同的意义和性质。期限届满之前的催收可以视为一种友情提示，属于民事上的催收；而期限届满之后的催收则具有刑法意义上的通知要求性质，如果持卡人仍不还款，则可能被追究刑事责任。因此，期限届满之前的催收不能产生两高司法解释所言之催收的功效，因为刑法意义上的恶意透支的催收通知应当是发生在持卡人超过规定限额或规定期限透支之后，目的在于在司法实践中贯彻刑法谦抑性原则和宽严相济的刑事政策，缩小恶意透支信用卡诈骗罪的打击面。同时，期限届满之后的催收也是为认定非法占有目的做铺垫，在正常的透支期限内持卡人尚未还款属于持卡人的权利，不存在是否有非法占有目的之说，只有在透支期限届满之后持卡人尚未还款，才能结合持卡人先前的行为判断持卡人非法占有的主观目的。两高司法解释明确催收要件，是从客观上增加了恶意透支构成犯罪的要件，再给持卡人一个还款宽限期，如果持卡人在发卡银行催收后还款了，则将其排除在恶意透支型信用卡诈骗犯罪之外。因此，司法实践中对于发卡银行的催收行为应当注意区分是在持卡人透支期限届满之前催收还是在期限届满之后催收。[4]

对于银行的两次催收行为，应当要求有一定的时间间隔，以便为持卡人留出一定的还款时间。笔者认为以间隔一周的时间为佳。间隔时间太长，透支人体会不到催收的紧迫性，间隔时间太短，则可能致使持卡人没有足够的时间筹足还款额，导致持卡人客观上不能归还钱款。一周的时间间隔，既不过长，也不太短，较为合理。

催收有效性的证明要求：根据发卡银行提供的催收记录，能证实催收在发卡人预留的联系方式发出的，视为催收成立，但银行的催收证明存在明显瑕疵（如催收记录虚假、邮政回执虚假等）的除外；持卡人改变联系方式不通知发卡银行的，根据发卡银行提供的催收记录，能证实催收按持卡人在发卡行预留的联系方式发出的，也视为催收成立。实践中银行多采用电话、信号等方式进行催收，笔者认为只要银行按照预留的联系方式进行追讨即可，很多当事人透支后选择改变住址、变更手机号码，这会导致银行找不到持卡人。如果要求催收实际到达持卡人，则难度较大。不过，在司法实践中，检察院在讯问被告人时，会问及被告人是否收到银行的催收电话或信函。如果未收到银行的催收电话或信函，将会询问被告人未收到的原因，如果是被告人出于故意逃避还款的目的，故意更改联系方式、更改住址的话，则认为银行的催收为有效催收。如果是由于银行催收方式不合理，未能到达被告人的，则应认为银行的催收不是有效催收。

（二）恶意透支金额的计算方式

根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月16日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”[5]因此，对于恶意透支金额的计算方式为：计算涉案信用卡账户内的全部透支本金和全部还款额，还款均视为归还本金，不计算利息、滞纳金、手续费等，仅以未归还的本金数额（透支本金与还款的差额）认定。采取这种方式计算持卡人的恶意透支金额，能够使持卡人的透支金额尽量缩小，有利于被告人，符合我国刑法的谦抑性原则。同时，发放信用卡是银行的一项营利性业务，有一定的风险性，仅以本金数计算持卡人的透支额，能够告诫银行在为持卡人办理信用卡时，加强对持卡人资信状况、还款能力的审查，减少银行滥发信用卡的行为。

（三）提供证据的完整性、规范性和有效性

对于恶意透支型信用卡诈骗案来说，银行为了尽快地催收回被持卡人“透支”的金额，通常会在催收未满三个月就会向公安机关报案，要求追究行为人的刑事责任。银行为了能够尽早的追回其钱款，通常向公安机关提供的持卡人的透支金额是包括利息、滞纳金、手续费等在内的总额。公安机关在认定持卡人的透支金额时，需要对银行提供的透支金额数进行仔细的认定，扣除不应当认定的金额，仅以行为人透支的本金数作为认定行为人犯罪的标准。

因此，公安机关在接受银行报案时，应当要求银行既提供全部清单，又提供单独的还款清单，便于司法计算。

在司法实践中，公安机关对恶意透支型信用卡诈骗案件的立案有两种形式，一是公安机关应该在第二次催收的三个月之后立案，此前立案的均不追究刑事责任。二是在两次催收后未满三个月公安机关就立案的，如行为人在两次催收满三个月后仍未归还的，可追究刑事责任；如在两次催收后的三个月内已归还的，不追究刑事责任。公安机关应该严格把握立案的时间，应该在第二次催收后的三个月之后立案，对于未满三个月就立案的，公安机关应当撤销立案，释放在押的持卡人，这既是对公安机关立案时间的限制，也是保护持卡人权益的需要，公安机关提早立案，有帮助银行逼迫持卡人尽早还款的嫌疑。此时公安机关收集的持卡人未还款的证据不能作为真实、有效的证据。

对于持卡人在两次催收三个月后至立案之前归还部分欠款的，是否将该部分还款数额从犯罪数额中扣除。归还的钱款不能在犯罪数额中扣除，因为此时持卡人的犯罪行为已经成立，后续的还款行为只作为量刑情节考虑。但如果有证据证明是由于客观特殊原因不能还款的，比如人在国外的，可以考虑扣除。公安机关在收集证据时，要注意把握持卡人的还款时间。

五、恶意透支型信用卡诈骗类案件的相对不诉机制研究

根据某检察院对恶意透支型信用卡诈骗类案件的统计分析结果，从2011年至2013年上半年共受理信用卡诈骗案件119件123人，其中恶意透支型信用卡诈骗案共69件涉案人数共71人。这69件恶意透支型信用卡诈骗案件中，其中53件被判处缓刑，16件被判处实刑。适用缓刑的案件，针对缓刑案件的金额、退赃、自首或坦白的情节的比较分析：恶意透支金额在五万元以下的占70%；四件案件未退赃但犯罪金额小于2万元被判处缓刑；自首和坦白对量刑情节的影响相差不大。针对实刑案件的分析：犯罪金额高于10万元案件三件，且认定自首无退赃情节，并未进行减轻处理；在剩余实刑案件中，全部为三张信用卡以上的多卡透支案件，犯罪金额基本在2万以上，仅2件系通过家属还款或部分还款，其余均为归还款息。

综合上述情节，对缓刑的影响因素：首先是数额，2万元以下基本具备缓刑条件；其次是还款退赃情况，恶意透支金额在10万元以下，且具有还款或者部分还款情节的，亦具有判处缓刑的条件；再次是涉案卡数，多卡透支且透支数额在2万元以上并未还款的，基本判处实刑；最后是自首或坦白情节，坦白和自首对最终判处实刑或缓刑的影响较小。

通过对某区人民检察院受理的恶意透支信用卡案件的状况分析，为了节约司法资源，减轻法院、检察院的压力，降低司法成本。对于可判处缓刑的恶意透支型信用卡诈骗罪，我们可以将其纳入相对不诉机制的考量范围内。具有如下情节之一的案件可以纳入相对不诉机制的范围内：

（一）透支金额在2万元以内的案件，被告人具有自首或者坦白情节，并且保证在检察院作出不诉的决定之后，一定期限内偿还银行的本金和利息。

（二）透支金额在2万元以上10万元以下的，被告人积极退还全部本息或部分退还本息，并保证在一定期限内还清所欠银行的各种费用的。

（三）其他能够适用相对不诉机制的情况。

对于可能适用相对不诉机制的案件，建议承办人将案件提交检委会决定。检委会结合持卡人主观恶意情况、恶意透支的数额、认罪的态度、已经偿还的金额等因素进行综合考量，并征求发卡银行的意见，决定报审案件是否可以不起诉。对于争议性较强或案情较为复杂的相对不诉案件，可以进行听证，由检察院、公安机关、银行和行为人及其律师组成四方听证会主体，对案件进行探讨，以决定该案件是否能够不起诉。

[1]中华人民共和国刑法[S].2011.

[2][5]最高人民法院，最高人民检察院.关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕19号）[S].2009.

[3][4]朱海荣.恶意透支型信用卡诈骗犯罪若干问题研究[D].上海：华东政法大学，2010.