论缔约过失责任的认定

宋 颖

(中央财经大学，北京 100081)

缔约过失责任的理论最早由德国法学家耶林确立，耶林在1861年发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时的损害赔偿》一文中创立了该理论，自我国《合同法》确立缔约过失责任制度以来，理论界和司法实践对其认定问题却一直存在争议，因此，对有关缔约过失责任认定的问题进行系统的论述将有助于交易活动的顺利进行及缔约当事人权益的保护。

一、缔约过失责任产生期间的界定

关于合同订立过程的起始点，学者一般认为从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。然而对于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧较大。缔约当事人之间的信赖关系的发生、发展是从无到有、由弱到强的循序渐进的互动过程，缔约当事人只有在要约生效后才正式进入缔约谈判阶段，才有可能基于信赖对方而做出缔结合同的必要准备等实质性工作，此时缔约当事人之间才由一般社会关系过渡到特殊关系，相互之间开始承担依诚实信用原则产生的协力、通知、照顾、保密等先合同义务。但是在合同实务中，要约的形成、发出有可能需要经历一个过程，某些情况下，要约并未生效，甚至尚未形成要约，但一方已经发生了基于合理的信赖而受到的损害。如商家宣传“特价手机不限量”，此时商家发出要约邀请，消费者基于对商家的信赖在促销活动当天从外地赶到商场却买不到广告中的特价手机，由此应当由商场承担缔约过失责任，赔偿消费者的损失。因此，缔约过程中即使没有进展到要约阶段，也有可能适用缔约过失责任制度。上述情况下消费者因信赖商家前去购买手机所花费的路费既不能基于不当得利也不能基于侵权损害而向商家请求赔偿。因此，笔者认为缔约过失责任的产生以要约生效作为界定起始点的一般原则，但在具体个案中，法官应视具体情况，依公平诚信原则加以确定具体的开始接触磋商的时间点，正如梅迪库斯所言:“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设定增强的注意义务，在因过失而违反这种义务时，当事人负所害赔偿责任。”

目前理论界通说认为缔约过失责任产生期间终于合同的有效存在，但何谓合同的有效存在?成立还是生效?特殊情况下合同成立却并不立即生效，其生效往往须经过一个或长或短的期间，这一期间双方当事人显然尚不受合同约定内容之拘束，如果此时一方当事人违反先合同义务而致对方利益受损，如不成立缔约过失责任，那么此时就出现了有权利却无救济的局面，明显违反合同法的一般理论。缔约过失责任制度的重要价值之一就是完善对缔约当事人权利保护的体系，因此，将缔约过失责任产生期间的终点界定为合同的生效更加有利于善意当事人相关利益的保护，另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第8条中规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第十二条第(三)项规定的＇其他违背诚实信用原则的行为＇”，由该法条的规定可以看出我国最高法院也承认对于经批准才能生效的合同未生效前违反诚实信用原则的行为应当承担缔约过失责任，因此，笔者认为无论是在立法上还是在理论上将缔约过失责任产生期间的终点界定为合同的生效的做法更加合理。

二、作为承担缔约过失责任的基础的先合同义务内容的界定

我国《合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条款中列举了四种具体的缔约过失行为，这种做法显失科学。

先合同义务一般包括告知义务、协力义务、保密义务、忠实义务等内容，但是否包括保护义务，表现在缔约过失责任的界定上就是其与侵权责任的界限。保护义务是指在缔约过程中，当事人应善尽必要的注意义务，相互促进保护对方人身及财产权利不受侵犯，同时不得利用自己的优势地位进行胁迫或施加不正当影响的义务。笔者认为在我国先合同义务的理论中不应当包含保护义务，缔约过程中当事人所遭受的身体、健康、财产等法益损失的救济不必借助于所谓的保护义务。首先，缔约过失责任的赔偿范围小于侵权责任，缔约过失责任只赔偿信赖利益的损失，侵权责任则是赔偿全部损失。其次，侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等八种，而缔约过失责任的承担方式只有赔偿损失这一项。最后，在具体案件中，对于实施缔约过失行为方主观上是否存在过错以及缔约双方之间是否存在缔约关系或者缔约意图，法官难以判断，因而无法判断是否存在信赖利益，这就加重了受害人的举证责任，不利于对其合法权益的保护。例如消费者刚刚进入经营者的领域尚未具体接触就因地滑而摔伤，这时对于缔约上的联系尚不够明显甚至难以判断是否与缔约有关，受害人很难通过追究经营者的缔约过失责任来获得救济。由此，既然侵权领域强调的是具有普通关系的当事人之间的一般注意义务，在有更为紧密关系的合同订立当事人之间当然负有保护对方的义务，其完全可以被前者所吸收，如此就没有必要在先契约义务中增加保护义务的内容，赋予当事人选择救济途径的权利只会产生画蛇添足之嫌。

三、承担缔约过失责任的主观状态的界定

目前学者大多认为缔约过失责任中的“过失”是行为人的一种主观心理状态，应包括“故意”和“过失”。耶林最初的设想的确仅仅指“疏忽或不注意”，即过失，但随着社会发展和理论研究的深入，各国缔约过失责任制度已悄然发生变化且日趋完善，缔约过失责任中的“过失”在今天的意义实际上已经包括了故意。另外，从我国《合同法》第42、43条所规定的恶意磋商、故意隐瞒或提供虚假情况以及泄露或不正当使用商业秘密的行为人主观状态来看都是故意，因此，缔约过失责任中的“过失”实质上是“故意”与“过失”。由此引发的另一个问题就是缔约过失责任的归责原则。虽然缔约过失责任制度的设置初衷是对合同当事人的权益在合同订立阶段给予充分的保护，但这种保护不是无限度的，缔约过失责任作为对契约自由原则的突破对其适用应当进行一定地限制，因此，缔约过失责任的归责原则应适用过错责任原则，但考虑到在适用缔约过失责任的某些情形中，由受损害方来举证行为人的主观过错有时是很困难的，尤其是在行为人有恶意时，如以订约磋商为名，恶意损害缔约对方的利益，此时由受害方负责证明缔约过失行为方主观上有故意是很困难的，又如在缔约方与对方当事人掌握信息、资源不对等的情形下，由受损方举证对方当事人在过错也是不公平的。因此，笔者认为在实践操作中不应绝对化，一般应当适用过错原则，在特殊情形下采用过错推定原则以弥补过错的不足，这有利于充分实现缔约过失责任制度的理论价值。

四、小结

综上所述，我国《合同法》欠缺先合同义务内容、缔约过失责任构成、归责原则等方面的法律规定，而随着我国市场经济的深入发展，商品交易越来越频繁、复杂，缔约当事人由于疏忽、恶意给对方造成损失的情况时常发生，依据我国当前相关法律规范对缔约过失行为进行调整尚存在不足之处。因此，我国亟需在相关方面制定出完备、系统的法律规范，以便能够更好地保护缔约当事人的合法权益，促进交易活动的健康发展。

[1]韩成军．缔约过失责任的理论逻辑与实证注解[J]．河北法学，2011(7)

[2]韩世远．合同法总论[M]．法律出版社，2011

[3][德]迪特尔·梅迪库斯，杜景林、卢谌译．德国债法总论[M]．法律出版社，2004