“醉酒型”危险驾驶罪客观方面的基本问题

2014-08-15郭小亮

河南警察学院学报 2014年2期

郭小亮

(江西警察学院，江西南昌 330100)

自2011年5月1日“醉驾入刑”以来，我国酒驾行为得到明显遏制，酒后驾驶导致的交通事故明显下降。据公安部统计，截至2013年4月30日，“法律实施两年来，全国公安机关共查处酒后驾驶87．1万起，同比下降39．3%，其中，醉酒驾驶机动车12．2万起，同比下降42．7%，酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降”。“2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12．4%。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降 35．2%、21．1% 和 34．7% 。”［1］

危险驾驶罪的实施有效遏制了我国近年来“醉驾”和“飙车”高发态势，震慑了“马路杀手”的麻木与疯狂，彰显了人人敬畏生命的责任与担当，赢得了国民的支持和赞许。同时，危险驾驶罪在定罪与量刑诸方面均暴露了不少问题和困惑，实务分歧与理论对立依然存在，主要争议包括危险驾驶罪是否一律定罪，能否适用《刑法》第十三条“但书”的规定，“在道路上醉酒驾驶机动车”的认定，危险驾驶罪的主观方面是故意还是过失，如何实现量刑的统一和规范等。本文主要就“醉酒型”危险驾驶罪客观方面存在的问题进行剖析和思考，具体包括醉酒的标准、驾驶行为的界定、机动车的范围和道路的理解。

一、醉酒的标准

关于醉酒的标准，在理论上主要存在客观标准和主观标准之分。所谓主观标准，是指要依据行为个体对酒精耐受力程度的不同而规定不同的酒精含量阈值;客观标准是指参照普通个体对酒精耐受力大小规定统一酒精含量阈值。具体来说，客观标准是指醉酒的判断参照国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的、2011年7月1日修订实施的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB/T19522－2010)。该标准规定，饮酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20MG/100ML但小于80MG/100ML的驾驶行为，醉酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80MG/100ML的驾驶行为。

赞同主观标准的学者认为，不同的人对于酒精的感受不一样，尽管说血液中的酒精含量已经达到或超过醉酒驾驶的临界值，但是行为人辨认和控制能力并没有出现问题，或者行为人血液中的酒精含量没有达到临界值，但行为人已经失去了辨认和控制行为能力，这种纯生理指标的标准是否科学?并进一步指出，我们应当以行为人被查获时事实上处于不能正常驾驶的状态为准，而非以行为人血液内酒精的含量或所呼出气体中酒精的含量为准［2］。也有学者提出了以客观标准为主、主观标准为辅的醉酒标准。北京师范大学法学院王志祥教授认为，在确立“醉酒”的判断标准时，不仅应当考虑到这一标准在适用上的统一性，同时也应当考虑到“醉驾”所属的危险驾驶罪本身的犯罪性质。据此，一方面，将客观标准作为判断醉酒状态的主要标准是合理的;另一方面，也不能完全排除主观标准的适用。在行为人的酒精耐受力显著低下的情况下，其可能在还未达到醉酒的客观标准时，便已经表现出明显的神志不清、极端兴奋或共济失调状态。在此情况下，其驾驶行为的危险性同样是客观存在的。此时，根据主观标准将其认定为醉酒状态，不但并不背离危险驾驶罪的犯罪性质，而且也更加符合刑事司法的公平公正原则［3］。

笔者认为，对醉酒的判断应当采取客观标准，不应当采取主观标准或以客观标准为主、主观标准为辅的标准。客观标准具体明确，便于司法人员操作，保证了司法统一和司法公正。主观标准不可取的原因在于:首先，主观标准所根据的不同个体采取不同的醉酒标准本身难以确立，并且在司法实践中几乎不可能实施，缺乏可操作性。从医学上讲，每个人的酒精耐受力是一个个性化的指标，不同个体之间的酒量差异很大。酒量大小与体内分解酒精的酶、新陈代谢速度有关，甚至与行为人的饮食和心情愉悦程度相关。因此，要根据不同个体制定不同的醉酒标准本身难度极大，在司法执行中根据不同主体的醉酒标准进行区别对待也只能是徒增司法成本，不具有任何可操作性。因此，即使个体因饮酒达到“醉酒”程度，完全丧失驾驶能力各有不同，但在实务中不应以个体在驾驶中是否处于实际的醉酒状态为标准［4］。其次，主观标准将导致标准不统一，为滋生司法腐败提供了土壤。主观标准将带来一系列问题，比如这个具体的醉酒标准由谁来确立、如何确立以及如何具体执行等，并最终导致标准不统一，冲击司法统一和司法公正。如果允许司法人员对不同行为人采取不同的醉酒判断标准，极可能导致大量行为人醉酒后的驾驶行为得不到及时有效惩罚，甚至逃脱刑事法律制裁。同时，主观标准的实施将导致司法人员自由裁量权被无限放大，给司法腐败提供巨大的空间。醉酒人员为了逃避司法追究，必然通过各种手段让司法人员降低自己的醉酒标准。显然，这背离了我国设立危险驾驶罪打击醉驾高发态势和保障人民生命财产安全的立法原意。以客观标准为主、主观标准为辅的醉酒标准也不科学，该标准看似符合刑事司法的公平公正原则，其实将导致醉酒没有任何标准可言，实不可取。

此外，还有学者提出将醉酒的标准规定为一定范围的酒精含量值，凡属于该范围内的行为人都可能构成危险驾驶罪，具体个案由司法人员根据案件事实进行判断。中国政法大学曲新久教授认为，立法解释或者司法解释可以将醉酒解释为驾驶员血液中酒精含量每100毫升含80～110毫克以上。这样一来，可以给司法人员(主要是警察和检察官)留下一定的自由裁量权:具备初犯、认罪悔罪、没有任何实际危害后果等情节的，可以不作为犯罪处理;在接受处理时漫骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者有一定危害后果的，以及属于再犯的，作为犯罪处理［5］。笔者认为，这样的规定并不妥当。首先，这并不符合危险驾驶罪的本质特征。因为危险驾驶罪属于抽象危险犯，抽象危险犯中的危险是立法上推定的危险，司法人员在定罪时不需要对该危险进行具体的判断，只需要对行为作类型化的判断，即判断驾驶员血液中的酒精含量是否达到醉酒标准。因此，只要行为人每百毫升血液酒精含量达到80毫克以上，就应该入罪。正如有学者指出:“行为人是否属于初犯、是否认罪悔罪，以及是否造成实际危害后果，都只是在量刑时应该考虑的问题，而不影响危险驾驶罪的成立。”［6］其次，把醉酒的标准规定为具有一定弹性范围的醉酒含量，并同时考虑其他相关事实情节，极有可能导致司法不公和司法腐败。如果这样，由于司法人员根据个案事实进行自由裁量的权力较大，很多醉酒后的驾驶员可能通过各种非法途径逃避法律制裁，比如走后门拉关系、贿赂警察等等，从而导致本来应该入罪的醉驾行为人游离于刑法制裁之外，这显然违背了危险驾驶罪严厉打击醉驾的立法本意。

二、驾驶行为的认定

对于危险驾驶罪中“驾驶”的含义，刑法条文没有具体叙述。对此，中国政法大学曲新久教授认为，驾驶机动车是指行为人在醉酒状态下驾驶机动车运行于道路上。作为构成要件意义上的“驾驶”，必须是使机动车在道路上运动起来而形成位置的移动。任何人醉酒后坐在机动车的驾驶座上，即使机动车发动机已经发动并处于怠速状态，只要还没有运行起来而形成位置的移动，就不属“驾驶”机动车［7］。持相同观点的还有北京师范大学王志祥教授，他认为所谓驾驶行为，也就是行为人启动并运行机动车的行为。因此，行为人在酒后但非醉酒状态下驾驶机动车的行为，以及行为人处于醉酒状态并进入了机动车的驾驶室，但只要未启动机动车或虽已启动机动车但并未使之运行的，都不能被认定为“醉酒驾驶机动车”［8］。

笔者认为，鉴于我国危险驾驶罪设立时间不长，且司法实践中醉酒驾驶现象还时有发生，为了有效惩治醉驾和保护公民生命财产安全，目前我国有必要对醉酒驾驶保持高压严惩态势，对驾驶行为从严掌握。同时，危险驾驶罪属于抽象危险犯，抽象危险是立法上推定的危险，只要实施某种特定的行为，危险状态即伴随而生。当行为人醉酒后发动机动车并准备运行机动车时，已然对公共安全造成潜在的危险，即抽象危险已经存在，因而无需等到机动车发生位置移动时才认定为驾驶行为。因此，在司法实践中，如果行为人醉酒发动了机动车并有使机动车运行的主观意思，就应当认定为危险驾驶罪。

据此，驾驶行为可以界定为，行为人基于运行机动车的意思而发动机动车引擎或运行机动车的行为。一般而言，行为人发动机动车的目的是为了运行车子，所以原则上只要行为人在道路上发动了机动车，就可认定其有驾驶行为。当然，在某些极其特殊的情况下，如果行为人不是为了运行机动车，且行为人能够提供足够充分的证据证明其没有运行机动车的主观想法，其醉酒发动机动车的行为可不以危险驾驶罪论处。例如:

案例1:张某醉酒后坐在车里被其朋友的车牵引上路，但并不发动车子，结果被警察查到。

案例2:李某醉酒发动了车子，因天热打开空调在车上睡觉，准备酒醒后再开车，结果被警察查到。

案例3:刘某醉酒后发动了车子，并打了电话叫其妻子或朋友来开车(其妻子和朋友未喝酒)，于是躺在车里睡觉等待，结果被警察查到。

案例4:王某醉酒后，想起车停在不该停的位置，或者挡住了其他车辆需要挪车，在挪车过程中，因与其他车辆剐蹭被交警查出醉驾。

案例5:周某醉酒后发动了车子在车里睡觉，准备小睡片刻开车去其他地方，结果在其睡觉时被警察查到。

以上5个案例中，前三个案例不构成危险驾驶罪。理由是，案例1中行为人只不过是被动地坐在车里，并没有发动并使车子运行，运行车子的是牵引人，张某不构成危险驾驶罪。案例2和案例3中行为人客观上虽然醉酒并发动了机动车，但其并没有运行机动车的主观故意，因此不构成危险驾驶罪。当然，案例2中，即使李某自以为酒醒而开车，但实际达到醉驾标准的，应当定危险驾驶罪。案例4和案例5构成危险驾驶罪。案例4中行为人虽然只是挪动了机动车，虽然驾驶距离不远，但这也是驾驶行为，危险驾驶罪没有规定驾驶距离的远近。醉酒挪车行为很可能发生交通事故，具有危害公共安全的危险，符合抽象危险犯的犯罪本质特征，且本案就是一个例证，因此不能以驾驶距离的远近作为逃脱刑事责任的理由。案例5中，很明显行为人已经发动机动车，尽管还未运行机动车，但其准备随时驾驶，主观上具有驾驶故意，因此这种情形应当定危险驾驶罪。

三、机动车的范围

刑法条文明确规定，危险驾驶罪的成立要求行为人驾驶的必须是机动车，驾驶非机动车不能构成危险驾驶罪。根据2011年5月1日起施行的《道路交通安全法》第一百一十九条规定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。机动车通常包括:载客汽车、载货汽车、挂车、列车、专项作业车、三轮汽车、残疾人专用汽车、摩托车、手扶拖拉机、轮式拖拉机等。《道路交通安全法》对机动车和非机动车进行了明确的界定，司法实践认定中一般没什么疑问。这里需要讨论的是电动车，电动车是否属于机动车?醉酒后驾驶电动车的是否构成危险驾驶罪?例如:

案例1:2012年3月，杭州市萧山区人民法院判决了一起“特殊”的危险驾驶罪，张某因醉酒骑行超标的电动车，被判处拘役2个月15天，并处罚金2500元。这是2011年5月1日起“醉驾入刑”以来，杭州乃至浙江因醉酒骑行电动车被以危险驾驶罪判刑第一人。而其中一个重要原因，就是电动车超标。张某所骑的两轮电动车经鉴定，事故现场实测车速30公里/小时，空载重量73公斤。鉴定结论还认定，事故发生时张某骑的这辆电动车并不符合《道路交通安全法》中规定的“非机动车”的范畴，从其技术标准来看，属于电驱动两轮轻便摩托车类型，为机动车范畴［9］。

案例2:2012年5月3日，江西省南昌市青山湖区人民法院宣判的一起电动车醉驾案中，法院考虑到“电动车不应认定为机动车”，将此案排除在“危险驾驶罪”之外，最后以“交通肇事罪”作出判决。

“驾驶电动车主要涉及交通肇事罪和危险驾驶罪。”浙江省宁波市海曙区人民法院刑庭法官王彦波表示，电动车驾驶人造成交通事故，被判交通肇事罪，已经是司法实践中的通行做法，有争议的问题是能不能构成危险驾驶罪［10］。

造成司法实务中对醉驾超标电动车行为定性的不同，主要原因在于我国对超标电动车的身份没有明确规定。目前我国有关电动车的相关规定包括:《电动自行车通用技术条件(GB17761－1999)》规定:“电动自行车的最高车速应不大于20km/h，整车质量(重量)应不大于40 Kg。”2009年年底国家标准化管理委员会制定了《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》，其中规定:40公斤以上、时速20公里以上的电动自行车，将称为轻便电动摩托车或电动摩托车，划入机动车范畴。但是，国标委在出台上述文件之后不久，又发布通报称:“《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》等4项国家标准涉及电动轻便摩托车的内容暂缓实施。”2012年9月1日《机动车运行安全技术条件》新国标正式实施，时速20公里以上、50公里以下，重量超40公斤电动车被作为轻便摩托车纳入机动车管理，交警部门将对符合机动车标准、同时具有工信部及公安部机动车公告的产品受理注册登记，驾驶者要办理上牌照、考驾照、买保险等手续后才可以合法上路。

目前，法律没有明确规定超标电动车属于非机动车，理论界和实务界对驾驶超标电动车是否应该以犯罪论处还没有形成共识。笔者认为，对醉酒驾驶超标电动车的，应当以危险驾驶罪论。电动车在我国特别是城市拥有巨大保有量，据悉目前我国电动自行车保有量约为1．4亿辆，其中绝大部分时速超过20公里，超标电动车已经成为众多市民出行的必备交通工具。目前，由于对电动车管理不太规范而且行为人守法和安全意识淡薄，醉酒驾驶、闯红灯、违规载人、超速行驶、随意变道、抢占机动车道、反道逆行、骑车打伞等违章乱象普遍存在，使得电动车成为不可低估的交通安全隐患，其现实危害性并不亚于摩托车等机动车。据有关部门统计，2011年仅浙江省涉及电动自行车的事故就达5916起，事故共造成死亡958人，受伤6556人，相比上一年呈上升趋势［11］。因此，从实质上讲，醉驾超标电动车的行为具有侵害他人生命财产安全的抽象危险，当以危险驾驶罪论处。面对我国数量庞大且与日俱增的超标电动车，必须进行严格规范管理，不能任其成为刑法的盲区，逍遥于刑法之外。不可否认，醉驾超标电动车入刑会牺牲某些行业的切身利益，约束公民骑车出行行为，加大交警执法的实际难度，但与公民生命安全和公共安全相比较，这一切理由都显得苍白无力。

四、道路的认定

根据刑法规定，危险驾驶罪的发生地点是道路上。对道路如何理解，理论和实践中都存在争议。根据《道路交通安全法》第一百一十九条的规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管理范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。虽然法律对道路进行了相对明确规定，但由于醉驾案件的复杂性和多样性，司法实务中对道路的理解仍存在许多疑惑。具体包括:乡村小道、生活小区内的道路、校园内的道路、厂矿内的道路、机关事业单位内的道路、公司企业内的道路、施工工地内的道路等，在这些道路上醉酒驾驶是否构成危险驾驶罪?例如:

案例1:宁波市鄞州交警曾遇到一件棘手的事:2011年5月2日，当地一名司机在小区里醉驾，发生刮擦事故。该司机是否属于醉酒驾驶，要不要以危险驾驶定罪，交警部门难下定论，各方争议不断［12］。

案例2:2011年6月11日晚9时许，广西上思县某单位职工廖某喝醉酒后，驾车在自家小区楼下过道试图将车倒进车位时，碰撞旁边的另一辆小轿车。随后，廖某与车主发生争执。交警接到报案后马上到场处理。经测试，认定廖某属于醉酒驾驶。最后法院认为，鉴于廖某归案后认罪态度较好，且赔偿被刮碰车辆的损失，遂以犯危险驾驶罪从轻判处廖某拘役3个月，并处罚金2000元［13］。

笔者认为，根据《道路交通安全法》第一百一十九条的规定，危险驾驶罪中的道路，主要有两个特点，一是区域公共性。即该道路是一个公共通行的区域，不特定或多数车辆或行人可能出现于此场所，例如，居住小区、大学校园、宾馆酒店停车场、草原、沙漠、城郊露营场所等。该公共场所既可能是繁华的大街或城市主干道，也可以是偏远的乡村小路和荒野郊区道路等冷僻道路。二是车辆通行性。即道路能满足机动车的通行，当然也不排除人的通行。如果道路只能让人通行，禁止机动车通行，则不符合通行性特点，不属于道路范围，如城市商业步行街、景区内步行道路等。这样规定，一方面弥补了法律规定的不足，另一方面有效打击了醉驾行为，最大限度地保护公民生命财产安全。

据此，乡村小道、生活小区内的道路、厂矿内的道路等应当属于《道路交通安全法》所规定的道路范围，对在此类道路上醉酒驾驶的行为应当定危险驾驶罪。现以小区内道路为例，对上述列举道路进行分析。从小区居住现实情况看，现在的小区本身人车数流量大，同时一些社会车辆和人员也会进出小区，这使小区内封闭区域的道路具有不同程度的开放性，即公共性。即便少数小区实行所谓封闭式管理，小区本身居住成员数量和机动车辆众多，也足以使该小区成为一个特定公共生活区域，而不是与世无争的“世外桃源”。其实，不管小区是开放式管理还是封闭式管理，小区内道路都是小区居民的公共生活区域。因此，在人口密集的生活小区，醉驾行为显然具有侵害小区居民的生命财产安全的抽象危险，应当以危险驾驶罪论处，司法实践中对小区内醉酒驾驶行为判处危险驾驶罪的事实充分证明了这一点。此外，乡村小道、校园内的道路、厂矿内的道路、机关事业单位内的道路、公司企业内的道路、施工工地内的道路等同样符合区域公共性和车辆通行性特征，在这些道路上醉驾与小区内道路醉驾一样具有抽象危险，都应以危险驾驶罪论处。

［1］公安部交管局:醉驾入刑两周年治理成效显著［EB/OL］http://www．gov．cn/gzdt/2013 －05/02/content_2394368．htm．

［2］张心向，王强军．社会风险控制视域下的危险驾驶罪研究［J］．南开学报(哲学社会科学版)，2012，(2):105．

［3］王志祥，敦宁．危险驾驶罪探析［J］．中国刑事法杂志，2011(7):56．

［4］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011:364．

［5］曲新久．危险驾驶罪的构成要件及其问题［J］．河北学刊，2012，(1):129 ～130．

［6］冯军．论《刑法》第133条之一的规范目的及其适用［J］．中国法学，2011，(5):157．

［7］曲新久．危险驾驶罪的构成要件及其问题［J］．河北学刊，2012，(1):129 ～130．

［8］王志祥，敦宁．危险驾驶罪探析［J］．中国刑事法杂志，2011，(7):56．

［9］浙江:醉酒驾驶超标的电动车按“酒驾”处理［EB/OL］http://news．9ask．cn/Article/sf/201204/1649306．shtml．

［10］超标电动车入刑法律依据仍存疑［EB/OL］http://www．legaldaily．com．cn/zfb/content/2012 － 06/25/content_3657222．htm．

［11］酒驾电动车危害大专家建议重罚慎刑［EB/OL］http://news．xinhuanet．com/legal/2012 － 06/28/c_112307858．htm．

［12］司机小区醉驾是否入刑宁波交警遇到棘手难题［EB/OL］zjnews．zjol．com．cn/05zjnews/system/2011/05/18/017528379．shtml．