本土场域与全球语境——现代化进路中的中国“法治”困境及其超越

谭江华

(北京师范大学哲学与社会学学院，北京 100875)

自启蒙运动以来的全球现代化进程因其对工具理性的片面伸张而本质上内含着“殖民性”。而殖民化地消解传统 (包括对所谓“落后”国家的暴力征服)与撕裂生活世界 (主要指侵蚀、压制源于传统的生存价值与意义)则正是当下现代性悖论与危机的根源。中国近代以来的现代化进路无疑主要肇始于这一外迫力的推挤，而这也同时在某种程度上注定了中国对“现代性”的体认自始便充满着矛盾。“反殖民”与“自我殖民”，“反征服”与“自我征服”，“反改造”与“自我改造”交杂地嵌合在国人的“共通知识”与“阐释系统”中。“表意性结构”的纷杂导致“支配性结构”的错位及“合法性结构”［1］(P96－99)的混乱，其最突出的表现便是制度设计的动摇不定、规则体系的前后抵触与行动模式的彷徨无常。这恰恰正是中国“现代化”进路的特殊困境，也由此铸就了近代以来中国“法治”演进所嵌入的独特社会困境。而如何理解、应对及超越这一困境以最终实现中国的善法良治将是本文尝试探讨的核心问题。

一、背反与疏离:中国“法治”现代化困境的具体表现

从清末、民初的西风东渐，到革命改造时代的“改天换地”及改革开放背景下的“拨乱反正”直至当代“依法治国”，中国“法治”走过了漫长曲折的现代化之路，恰恰正因为它是嵌入在一系列紧张关系中循行流变的动态性存在，所以其历程中自始便充满了尝试、反思、融合与碰撞，且矛盾纠缠无处不在。而在现代性语境中，中国当下法治的独特困境亦随之凸显，其主要表现为以下两个方面。

(一)党、政与法——互赖与互斥

中国法治现代化的困境之一是党、政与“法”之间既相互依赖又相互排斥的关系。为了强化政治权力的控制效能，达致其对现代“国家权力”合法性的诉求，近代以来的中国政治都视“法”为其重要的“符号资本”［2］(P161－162)，并对其进行大力宣传与推进，以便应对被统治者不断增强的政治权利诉请、质询与追问。可“法”的积极建设无疑将使一元取向的政治权力受到更多的约束，并使其一度完整的决断权被民众中勃兴的民主、自由等强行分割，而这无疑将意味着集中性权力的终结。但必须正视的是，对于直接握有资源配置权与管理权的各级党政组织及其干部而言，从西方舶来的“法”更多只是建构特定政治秩序的工具，至于接受“法”的背后有关国家权力——个人权利的契约关系预设，以及按照这种预设彻底调整、修正甚至重构政治架构与政治行为却是复杂的充满矛盾选择的艰难过程。就此而论，中国政治对“法治”的潜在抵制将是必然。总之，前者对后者其实始终处于一种既需要又排斥的矛盾态度中，即既不能停止推进又对其推进可能带来的影响充满焦虑。

在中国，“法”通常“依赖”于“社会主义”政治的“积极”建设而树立威信、获取权力，进而提高震慑力和控制力。且更为重要的是，基于同一性、稳定性、普遍性逻辑的法当面对极为复杂的中国社会时常常难以贯彻，而不得不转而借助政治的灵活性、易变性甚至应景性来维持其存续。同时，有许多问题本身产生于法律之外，因此，必须从法外寻求更具整合性的政治路径才能消解其内在紧张与冲突，这一切都使得在很多情况及很长时期内不得不“依政行法”，也就是说，法律将依靠政治强力与统合力而运作。但我们也必须看到，“法”的“形式化”“程序化”操作模式也将最终抗拒“政治”时常显示出来的恣意、反通则倾向，它有其自己独立的价值取向与合法性诉求，而约束“公权力”便是其题中应有之义。总之，中国现代法律对中国政治亦是既依赖又排斥的。

由上可知，特定现代化背景下的中国， “法”与“权”的内在关系微妙而紧张，即始终纠葛缠结于一种既相互依赖又彼此拒斥的矛盾关系格局中，“依法行政”与“依政行法”在实践中并举共存，纠缠交错。

(二)民与法——欲拒还迎

中国法治现代化的困境之二是民众“依法”维权与政府“依法”治理的内在紧张。一方面，出于现代“治理”的需要，政治权力不得不积极推进“法制”建设，全面建构“民主”“法治”，即建设起服从新的“政治”秩序的现代国家，但其根本意图是让国民“知法而服治”。对于这种居高临下的统治取向，民众必然内在地排斥。另一方面，政治“现代化”与“法治”推进使民众已然实现了现代性启蒙，并开始质疑一度拥有自明的“统治地位”的政治权力的合法性，且开始主动把现代法律作为主张更多、更真实的权利与利益的工具。于是，源于同一“法治建设”过程，在国家权力的“治理”目标与民众的“民主”诉请、政治的操控与法治的自主及“治理”与“自治”之间开始产生日益激烈的冲突。而其间实际位阶的倒错与行动理念的摇摆注定了当下“法实践”中的对立、矛盾、困惑与失序。

具体而言，为了实现“独立、解放”等现代性民族主义诉求，也为了夯实执政党的权力基础，法律一直被视为具有充分合法性的推行新政及治理国民的工具。因为在“国家”治理者的观念中，中国社会 (尤其是农村社会)法治不健全，因而秩序混乱。国家需要采取包括“普法”及“送法于民”在内的手段对民众进行规制与拯救。总之，国家权力力图引导民众按其政治话语逻辑去重新理解与定义延续自传统社会的原生法律、习俗及礼仪秩序的意义［3］。也就是说，在中国“解放政治”取向的现代化模式下，法治的显功能一直是“治理”民众，而对这种带着强烈“治理”意图的“法”，民众必然是极为警惕与拒斥的。但不得不承认，随着“现代性”“法治”等理念的普及，民众实现了理性的启蒙，从而不再满足于消极地被治理，而是开始借用政府“所普”“所送”之法，主张更全面的现代性权利与利益，要求成为主动、自觉的自我治理者。这又为推进民主法治及其所主导下的新政治格局建构奠定了基础，且必将最终使法摆脱依附于政治的矛盾地位，实现其内在现代性价值诉求与外在功能手段的统一。而在这个意义上，民众对法必然又是认同甚至欢迎的。

总之，民众对现代法律的基本态度充满矛盾，也就是说，他们一方面渴望成为法律的主人，开始积极动用法律武器维护自己的权利;另一方面，他们又无奈地深陷于政治权力精心构建的治理网络中，除了消极地拒绝与规避，仍然缺乏独立的“主人”人格，法律对于他们只是维护眼前利益的工具。因此，他们所理解的法律仍然还是“他治”意义上的“他之法”。那么，我们该如何融通“我治”与“他治”，实现“他之法”向“我之法”的转生与延展呢?

二、融通与延展:中国“法治”现代化困境的超越

(一)中国“法治”的外部条件建构:国际民主与协商

笔者认为，当代著名社会学家吉登斯所主张的以平等关照、互利共生为宗旨的“生活政治”理念奠定了跨国意义上的协商民主的基础，因为它基于民主协商对话，使生活经历获得了某种“一致性、连续性”［4］(P253)，避免了改造征服及单纯工具性取向所导致的“自我感分裂”与“个体的残缺”［4］(P59)，从而最终促进“跨国民主”“全球治理”的逐渐实现。而“跨国形式的民主建设能大大加强国家内部民主的进一步发展”［5］(P200)，并重建其社会“合法性结构”，消解其普遍的国际、国内矛盾与冲突。

而在“世界性民族主义”秩序下，不同国家、族群等“组织之间的差异将不至于成为敌意的中介，而成为视界融合和相互理解的中介”［6］(P25)。由此，全球化过程中不断增长的暴力倾向也将被遏制或消除，世界将实现长久的“互利”“共生”。同时，这一国际性的世界主义民主将“意味着民主公法在各国边界之内以及互相之间得到确立”［7］(P241)。最终，单个民主国家或社会的原则将契合于世界主义法的原则，“民主国家的公民获得了普世性的地位”［7］(P247)。

总之，只有在一个渐进地真实地建构起来的“国际民主”的世界背景中，才不会有发达国家对欠发达国家、一国内发达地区对欠发达地区、西化精英阶层对本土民众以“民主”“自由”“人权”等名义所进行的强制性改造与征服，才会有协商、民主意义上的互利共生与生活模式的自主选择，也才能促使人类最终走出“他者”纠缠下的疏离与对立，并导引整个世界走向和谐的善法良治。

(二)中国“法治”的内部条件建构——民主的渐进生成

1.中国国情——渐变渐成的本土“法治”条件

我国当下的社会状况是:“人均GDP仍只属于中下等收入国家之列。”［8］(P10)(而据郝铁川等学者研究发现，“各国经济水平的差异与法学界公认的各国法治发展水平的高低之间有着惊人的一致性，即:人均GDP高的国家，其法治水平也相对较高”［8］(P11)。)而且，“我国司法人员的职业化程度相对较低，与西方发达国家形成了鲜明的反差”［8］(P24)，且就公民参政、议政而言，人大代表代议制在制度设计上也存在瓶颈。除了国家财力一时难以承受所有人大代表专职化，各级代表每年真正用于代表活动的时间也颇为有限，具体而言，“全国人大代表是30天 (其中参加会议需要20天)，而到乡镇人大代表这一数字已经只剩下5天 (其中参加会议1天)。由此可见，名义上的人大代表真正用于了解民生、民情的时间是非常少的，参政只意味着开会，从政策到政策，缺乏鲜活的建设性思考，因此很难真正参与有效决策”［8］(P39)。

同时，今天的国际格局仍然远不是哈贝马斯理想的沟通情景，也与吉登斯“生活政治”的现实乌托邦构想颇有距离。而这种以“解放”与“发展”为政治取向的国家权力的持续刚性彰显必将使得中国场域中“个人权利”与“公权力”的主客进退之设置及“自治”与“治理”的贯通统合之路径都只能渐变渐成。因为对于中国等正处于现代化进程中的国家而言，政党与政府广泛地介入社会变革 (包括法制变革)过程是其重要特征。著名学者罗荣渠先生就曾说:“外生的现代化，特别是发生在欠发达国家的晚近的现代化，现代生产力要素和现代化的文化要素都是从外部移植或引进的，市场发育不成熟，在经济生活中未形成自动运转机制，政治权力即中央国家作为一种超经济的组织力量，就在现代化过程中一度或长期发挥巨大的控制与管理作用。”［9］而布莱克在解析日本与俄国现代化时也说:“从这些经验中可以得出的教训是，一个国家成功地从分散的乡村自治制度和地方自给自足的状态转变成为权力较集中的制度，这对它实现现代化是一个宝贵的基础。”［10］(P157－160)因此，可以认为，国家政治权力作为现代化建设的主导性力量将长期客观存在，而中国基层民主的推进与整体“法治”框架的确立也都依托于它的强力作为，这是中国国情使然。

2.基层民主的渐进实践—— “法治”生成的中国路径

按照现代法理逻辑，一切国家权力无疑都应收敛于宪法民意之内，而不应超越、游离于其外。就中国而言，随着“法治”建设的推进，源生于“革命”过程的这种“集中权力”将更加迫切地寻求归属于法权与民权的内在合法性，并让在其推进下的现代治理逐步由外在的“他治”转变为民众真实、广泛参与下的“我治”，即让“宪法”渐进地由某种意义上的外生嵌入性规则转变为“公民”全面“公议”基础上的内生自治性规则。

具体而言，也就是依托基层直接民主的推进来实现民众的“参与”，强化其政治效能感，增进其政治 (包括法治)认同，并减少其对“公共权力”的疏离感、抵触感。而这一实践进路的基本理据则正如伯尔曼所说:“除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们就不会尊重法律。”［11］(P60)同时，潘恩也说: “法律必须靠原则的公正以及国民对它的感兴趣才能获得支持。”［12］(P265)此外，卡罗尔·佩特曼教授亦在总结前人观点的基础上指出:“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的民主，从政治议程的设定到政策的执行，都应当有公民的参与。只有在大众普遍参与的氛围中，才有可能实践民主所欲实现的基本价值如负责、妥协、个体的自由发展、人类的平等，等等。”［13］(P8)他坚信，“政治效能感更有可能在一个参与性环境中得到培养。而且，有证据表明，在一种参与性权威结构中的经历可以有效消除个人身上非民主态度的倾向”［13］(P99)。总之，只有当民众在当前的社会中有机会直接参与决策过程和选择代表时，他才有希望控制自己的生活前景以及自己周围环境的发展。且“在其他领域中进行的参与活动将使个人能够更好地理解公共领域与私人领域之间的关系……且他将享有各种机会成为一个有教养的公民”［13］(P103)。也就是说，基层的政治参与将平衡社群规则与国家公共规则，实现外生权威的内生化。

综上所述，嵌入在一系列紧张关系中的中国法治时常为党、政、法、民交织叠合而成的矛盾格局所纠缠困扰，而唯一的超越之路便是:以反思性选择与认同为起点，以自主、公议、众议为基础，重构“现代性”及中国现代化进路，积极推进跨国形式的民主建设，以期实现重建社会“合法性结构”，消解因“解放”而推进的“改造”“征服”所带来的普遍的国际、国内矛盾与冲突的目标。就“法治”而言，随着“国际民主法”框架下民主信仰及经验的渐进本土化，国家政治的下行与基层政治的上行将互动交合，而外生型“党治”“他治”亦将成功走向内生型“民治”“我治”，同时，民众政治自主性、效能感的增强及疏离，抗拒与规避的减少也将不断弥合今天“依”他之法治“我”中的紧张对立，并最终促成依托“我之法”而施行的真正意义上的“我之治”。

［1］［英］吉登斯.社会的构成［M］.李康，李猛，译.北京:生活·读书·新知三联书店，1998.

［2］［法］布迪厄，［美］华康德.实践与反思［M］.李猛，李康，译.北京:中央编译出版社，1998.

［3］赵旭东.乡土社会中的权威多元与纠纷解决——一个华北村落的法律人类学考察［D］.北京:北京大学博士学位论文，1998.

［4］［英］吉登斯.现代性与自我认同［M］.赵旭东，译.北京:生活·读书·新知三联书店，1998.

［5］［英］吉登斯.第三条道路及其批评［M］.孔相东，译.北京:中共中央党校出版社，2002.

［6］［英］吉登斯.超越左与右——激进政治的未来［M］.李惠斌，杨雪冬，译.北京:社会科学文献出版社，2000.

［7］［英］赫尔德.民主与全球秩序［M］.胡伟，等，译.上海:上海人民出版社，2003.

［8］郝铁川.秩序与渐进［M］.北京:法律出版社，2004.

［9］罗荣渠.论现代化的世界进程［J］.中国社会科学，1990(5).

［10］［美］布莱克.日本和俄国的现代化［M］.周师铭，胡国成，等，译.北京:商务印书馆，1983.

［11］［美］伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

［12］［美］潘恩.潘恩选集［M］.马清槐，译.北京:商务印书馆，1991.

［13］［美］佩特曼.参与和民主理论［M］.陈尧，译.上海:上海世纪出版集团，2006.