论中国传统法律伦理思想对刑事辩护的影响

姜昱同

一、中国传统法律伦理思想之源与当代刑辩价值的根本矛盾

当今许多学者将中国刑事诉讼，尤其是刑事辩护中存在的问题归因于两大方面：其一，当代中国法治建设尚不完善，由于近代法律制度与司法实践过程中出现诸多弊病，造成实体与程序中仍存在诸多漏洞；其二，古代法律思想的伦理传统世代为中华民族传承，至今仍影响着社会大众的思维模式，成为刑事辩护中大部分问题产生的症结所在。

但为解决当下的社会问题，须深究源头方能找到真正解决问题之法。关于源头，学界主要有三种观点：第一，儒家耻讼厌讼说[1]。先秦时期的儒家礼制思想为中国两千多年法律发展的伦理核心奠定了基石。儒家思想中对讼的态度是消极且反对的，“法、刑”仅有处理“所以诛恶，非所以劝善”的辅助性功能，若人们纠缠于讼，则“实为门户之羞”，故“无讼”是儒家对诉的基本态度。第二，经济结构说[2]。因农业手工业紧密结合,才产生了封建家长制的社会机制，家长拥有管理、监督生产和支配财产之权，这正是封建小生产经济存在和发展的社会要求。故统治者以法确认家长式制度不仅是为维系个体经济再生产，更是为维护统治着想。第三，是家族本位的伦理法治说[3]。家族法是传统法律的重要组成部分，宗法与政治的高度结合，“家国一体，亲贵合一”，即以血缘与政治的双重原则作为家族甚至国家的重要组成依据。早自先秦，国家即认同族长自主治家，允许他们代行基层行政组织的某些职能，甚至包括轻微刑事案件；宋至明清之间逐渐建立起由家法与国法共同组成的二元封建法律网络体系，如族众中“如有不法匪徒许该姓族长绅士捆送州县审办”(《大清历朝实录·宣宗朝》卷一百八十一)，当时族长享有惩罚权的范围之大，裁量权的内涵之广，为古代中华法系所独有。

前两种观点笔者认为是传统伦理思想形成的重要因素，但非根源。首先，儒家礼制之所以是中国传统法律形成的奠基思想，是因为春秋时期的统治者认为此种思想有利于封建统治管理，故在法家等思想盛行的朝代，儒家很难继续扮演他们在过去社会思潮中的角色。所以中国长期的专制集权导致“礼制”成为历代皇帝备用的工具，利于统治时即用之，不利时则弃之。故此源不在礼制。其次，经典有云经济基础决定上层建筑，但为何这仍不是问题源头所在？这是由古代封建专制体制的特殊性决定的。“小家庭财产所有制”的社会构成是中国封建时期经济的表现形式，也正所谓先有种族而后产生国家，统治者是依照社会形式，逐渐形成自己的统治方法论。所以经济基础是决定性因素毫无异议，但它亦非封建国家统治方法论及传统法律思想的源头。

笔者较为认同第三种说法，即家族本位的宗法伦理制度存在的长期性与合法性，使中国不仅仅是在政权统治层面上来说是“人治国家”，这种“人治”的理念和方法还被社会的基本构成单位——家庭（家族）所普遍接受，尤其在清代末期，有家法的宗族形成了完善的基层体系，合法地辅助管理社会，从而使人治主义的浓厚氛围制度化，形成全社会从国法到宗规“一边倒”地与扰乱社会安全的所谓“囚犯”作抗衡的情况，这也是中国同欧美这些文化发展历史较短的国家有本质不同的社会土壤的重要原因，也是今天为何普遍认为中国社会是一个“人情社会”。但当代刑事辩护作为司法制度的重要内容，是基于“尊重每个被告人权”的原则，强调被告人在未经法定程序判决有罪前被推定为无罪，且其享有辩护权及其他诉权，并可以通过委托律师，与追诉机关进行平等对抗以充分维护个人合法权益，促进社会法治进步。

由此可见，发展至今的中国社会由于受到几千年来国法与家法的双层制度性人治影响，形成了一种“全民正义阵营”的社会意识形态模式，又称群体本位之正义。也就是说，大多数人的正义即代表真正正义的一种社会价值观。当代刑事辩护的基本内容则是被告人也是人，不应盲目武断地盖棺定论，这就是中国传统理论思想与刑事辩护价值根本矛盾之所在。以当下法治中最凸显的问题为例，公众认为律师是正义之化身，怎能替被告人辩护，甚至对抗司法机关称其无罪呢？一言以蔽之，中国传统法律伦理思想与当代刑辩价值的根本矛盾就是古之人治与今之法治之间的严重不平衡。

二、当今刑辩现状的“症结”与“他山之石”

中国国民从祖先一脉传承下来的绝对正义思想，给中国的刑事辩护，尤其是刑辩律师，带来了极大的困难和阻碍。最为集中地表现在刑事案件代理率低、诉讼率低、证人出庭率低的“三低”情况。绝对正义之思想造成了来自两个层面的压力，其一，社会大众普遍认为律师是平民中敢于同邪恶势力作抗争的正义代表，如果律师为犯有贪污罪或黑社会性质犯罪的被告人做辩护，就会被视为与犯罪分子同流合污的恶人。田文昌教授认为这是一个律师的职业道德和社会道德的冲突问题，不知自己何去何从。[4]其二，司法机关对律师刑事辩护的重视程度本身尚不充分，加之要考虑社会效果，由此对刑事辩护的环境产生了更为负面的影响。鉴于中国社会公众把刑辩律师的职责与司法机关惩罚犯罪的职能相混同，且我国真正意义上的刑事辩护制度历史短暂，笔者认为不妨探究可追溯至古罗马时期的西方刑辩历史和内容的演变，以期“对症下药”，先找到自己的缺陷不足，再以西方制度作为他山之石，寻找自己需要的答案。

西方刑辩史最早可上寻至公元前4到6世纪的古罗马时代，由于商品经济持续繁荣，且外来商人对古罗马法并不熟悉，最初被延请的“代表人”逐渐发展成为职业法学家，辩护制度逐渐被法律所吸纳，《十二铜表法》正式确立了法庭上当事人可请法学家辩论，由此使古罗马成为世界上刑事辩护最发达的国家。中世纪由于基督教权膨胀，宗教审判所的设立及神罚制度使辩护名存实亡，加之纠问式诉讼模式的盛行，使刑事辩护陷入困境；启蒙运动及资产阶级革命后,英国等纷纷用成文法对刑事辩论做了详尽、周密的规定，使刑事辩护更加系统、规范，从而趋于完备。

简观西方刑事辩护的发展史，可以发现两点与中国法治发展史不同之处：第一，在古罗马时期刑辩萌芽阶段，由于商人发觉法律实体与程序十分烦琐，但又碍于商事活动频繁，故而主动延请职业法学家为其进行诉讼、辩护而逐渐发展繁荣起来的。中国则相反，是以国法及家规的双层法律实体为本，市民触“律”时在特殊情况下才被动地延请“讼师”。第二，由于欧陆自由商品经济发展迅速，夯实了资本主义的经济基础，所以起初的刑辩起诉大多可划分至当今的经济型犯罪之中，这种犯罪的人身危险性小，所以刑辩方式和惩罚力度都趋于缓和，社会影响力也不大；而中国古代的刑辩受到经济形态的限制，尤其是“法，刑也”的思想影响，一般都是牵涉侵犯其他市民人身权利的暴力犯罪，故而社会反响极大，逐渐形成了大多数即绝对正义的社会思维逻辑。总结以上两块“他山之石”，可以发现中国当代刑辩之“症结”主要表现在刑事辩护中关于保障犯罪人人权的内容短缺，从而刑事辩护中无法给予犯罪人各项权利一视同仁的对待；更何况中国千年的酷刑史，使社会与民众的心理容忍程度极其低下，很容易对刑事辩护起到消极的社会影响。

三、客观解决刑辩困境的“针砭之术”

关于解决刑辩困境的出路，许多学者提出了各种建议和方法。归结起来有以下几种方式：其一，通过立法产生新制度。[5]认为中国当今的缺陷只有通过立法、建立新机制以改善司法环境。如针对律师职业活动范围内的刑事豁免权，以期增强律师在庭审中辩护的力度，保护刑事被告人的人权，维护司法公正；其二，通过修法或解释调整已有制度。如《刑事诉讼法》对律师办案中的阅卷权、取证权都有比较体系性的规定，但在程序实际运作中有很多的问题，欲通过司法解释或修改现有制度的方式改良现今问题，缓和司法实践中的矛盾；其三，反思刑事辩护中自我观念的缺失。[6]加强法制宣传和业务培训，提高公检法司工作人员的理论水平和业务素养，完善社会群众的知识体系和社会认知结构，以缓和公检法人员对刑辩律师的戒备和“边缘化”态度，提高群众对刑事辩护律师及证人的认可度和正义群体认同感等。

以上的三种主要解决方式可以形成一个解决问题的横向内容结构，但是通过理论研究发展以及此种社会问题解决的现状，作者不敢完全认同这种解决方法，因为它过于主观地把问题归结在公权力机关决定一切的方法论逻辑上：经济基础虽决定上层建筑，但经济基础绝不是对上层建筑唯一具有重大影响的因素，社会历史发展逐渐形成的思维逻辑及意识形态通常会比经济基础更为直接、范畴更广地影响着上层建筑中，尤其是对于立法与司法的决策和体制变革，它们源于中国几千年以来各时代所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的“变迁”与“发达”。[7]如若只是着眼于国家上层制度而忽略社会民众心中“绝对正义”的逻辑理念，只会导致司法机关以及刑辩律师的舆论压力更大，长此以往甚至会造成社会大众对法律正义性的极度不信任。为客观地寻找既符合社会实际，又不违反客观公正司法原则的方法，从国家管理到社会基层进行一个纵向逻辑分析，即“自上而下”的方法论初探：

第一，最为根本的前提就是国家司法权力机关务必要坚持活动不受干预，除在司法管理体制改革中统一地方法检机关人财物等“去行政化”的具体措施外,更要独立于社会其它活动的基本刑事辩论原则。尤其是案件公诉人，刑辩律师以及证人不受媒体超越报道本职必要的干预。法谚有云：“法律从来都不是被嘲讽的对象。”目的是缓和当代社会群众对刑事辩护的容忍限度，防止问题的蔓延；第二，以全国社科法学研究所和高校法学院为媒介，以资深法学家的专业性和学生分布的广泛性与活跃性，真正能够将法律意识，包括刑事辩护中被告人人权的价值传播开来，以培养社会中类似古罗马时期商人对职业法学家的认同感，逐渐弥补我们社会缺失的刑辩观念并对此有所反思；第三，社会公众在接受引导的同时也应加强自我修养，所涉客体范围宽泛，且论及此方面的学者很多，但这却是最难借助外力完善的一个过程，毕竟社会内部蕴含的力量是由它自己长时间积累而勃发的一种思维逻辑，其意义与“冰冻三尺非一日之寒”有异曲同工之妙。

如上所述，社会意识以及逻辑思维是每天都在进步和完善的，古时人治的影子在今日中国的法治社会中仍然时时浮现并依旧每天对社会群体的知识体系，尤其是本文论述的刑事辩护的价值观具有重要的影响和指引作用。而稍显遗憾的是，“道阻且长”仍是日后刑辩发展的主旋律，但作为法律人，又怎能幻想中华法治建设一日即呈高屋建瓴之势？相信通过一批批法律人的不懈努力，中国刑事辩护的未来必将行走于世界先进法治的康庄大道上。

[1]宫洪祥等.中国法律伦理化传统及其对现代法治建设的影响[J].山西高等学校社会科学学报，2008（11）.

[3]徐慧娟.中国传统法律文化的伦理价值取向及其现代意义[J].文史博览（理论），2009(10).

[4]田文昌.法律的价值取向[J].法学家杂谈，2002（8）.

[5]田云鹏.中国刑事辩护中历史现实问题及对策[J].法制与社会，2011（12）.

[6]陈亦欣.关于我国刑事辩护困境与出路的思考[J].法治博览，2012（1）.

[7]杨洪烈.中国法律思想史[M].中国政法大学出版社，2004：18.