试论证券民事赔偿案件的诉讼外和解——兼评“万福生科”之赔偿

汪 健

一、事件回顾与简评

（一）事件回顾

2013年上半年，中国证券市场上的视线无疑都聚焦于“对保荐人第一罚”的万福生科造假案。万福生科于2013年3月发布自查公告，承认于2008年至2011年间累计虚增收入7．4亿元左右，虚增营业利润1．8亿元左右，虚增净利润1．6亿元左右。[1]而于随后的5月10日，证监会公布了对万福生科案的处罚结果，宣布对万福生科罚款30万，作为推荐万福生科上市的保荐人——平安证券也因其在保荐过程中未尽到勤勉义务被处以7665万罚款、暂停保荐资格3个月。[2]

各界对此罚单反应不一，特别是第一责任人万福生科仅被处以30万的罚款而未“退市”的反应尤为剧烈，但社会舆论对于平安证券宣布以自有资金3亿元设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金却是一片赞赏之声。的确，平安证券设立投资者利益补偿专项基金向广大投资者进行赔偿，不仅表现了其积极的认错态度以及诚恳补过心态，而且也开创了我国证券史上的一个先河——保荐人先行赔付。此举以其时间快捷、投资者无须支付成本、程序简单、充分赔偿的优点赢得了利益受损的投资者的赞誉。[3]

（二）平安证券事先赔偿协议性质之认定

依正常的证券市场民事赔偿程序来看，平安证券并无义务设立投资者利益补偿专项基金。按照2003年最高法公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，平安证券作为万福生科的保荐人，其确实应对万福生科的虚假陈述承担连带责任，但却完全可以在等待行政、刑事处罚这一前置程序作出后，依据责任划分结果履行法定义务。

这个问题的答案也许可以从《＜平安证券有限责任公司关于设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金的公告＞问答》[4]和《和解承诺函》[5]看出端倪。平安证券在该《问答》以及《和解承诺书》中明确说明了两点：一是如果投资者选择用该专项基金进行赔付就必须和平安证券签订和解承诺函，同时放弃对万福生科起诉和追偿的权利；二是如果投资者确对补偿方案持有异议，或不愿接受补偿方案，可通过司法途径解决损失补偿问题。依此我们不难看出，平安证券设立该赔偿基金的本意就是能够在诉讼之前与权益受损害的投资人就赔偿、后续诉讼等事项达成合意。因此，认为该补偿协议实质为与投资人的诉讼外和解协议。因为根据诉讼外和解的定义，诉讼外和解是指纠纷双方当事人根据民法上的自愿原则，自行协商，达成和解协议的行为。[6]而此次赔偿及其协议内容中恰好满足诉讼外和解的特点，本质上系当事人通过非正式诉讼的自决模式化解纠纷。

二、证券民事赔偿案件适用诉讼外和解协议的可行性

目前，我国证券市场正处于快速发展阶段，在充满活力的同时，也因其规则秩序不完善而导致证券民事纠纷不断，自2001年以来，先后有银广夏、大庆联谊、东方电子、科龙电器等多个案件。虽然此次万福生科案的投资人权益获得了较为妥善的保护，但并非类似的案件都有此“命运”。以绿大地案为例，虽然相关的责任人受到了刑事处罚，但投资人的受损权益却至今仍未得到妥善的解决。因此，如何妥善的保护投资人权益，特别是在可预期的时间内，在相应的法律法规难以出台的前提下，也许平安证券所采取的诉讼外和解是一个值得考虑的选项。但正如前文对诉讼外和解的性质分析，诉讼外和解作为“私权行为”，其一方面能够充分尊重当事人意愿进而有利于纠纷的解决，另外，却也因其不同于法院调解、判决缺少公权力的保障而缺少确定力、执行力。以下就分别进行论述。

（一）法律可行性

诉讼外和解是诉讼双方当事人本着自愿、合法、公平合理的原则解决民事纠纷的一种方式,此种纠纷解决方式其实广泛存在于社会生活中。经过笔者的分析和求证，证券民事纠纷同样也适用于诉讼外和解制度。根据我国最新修订的《民事诉讼法》第五十条规定：“双方当事人可以自行和解”。证券民事赔偿案件虽然有着其特殊性，但其本质也为民事法律纠纷，因此也同样适用和解方法。另外，依据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的第四条也明确表示：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”因此，从上述法律法规来看，诉讼外和解对于证券民事赔偿案件同样具有法律可行性。

（二）现实可行性

1.诉讼外和解是纠纷解决之起源。“自决最适合社会冲突的个性本原，从而构成人类解决社会冲突的最初形式”。“自己的事情自己解决”往往是当事人面对纠纷的自然选择，甚至是本能反应，所以在纠纷解决机制相当发达的今天，诉讼外和解这种自决式的纠纷解决模式仍起着重要的作用。因此，在积极构建多元化纠纷解决机制的今天，仍不能忽视诉讼外和解的重要作用。特别是由于和解充分体现了当事人对纠纷解决的全程参与，且当事人为了最大限度实现自己的利益的原始冲动，使得诉讼外和解能够真正满足当事人的利益期待。正如有些学者在很早之前就曾说过：“在现代民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事物，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得比自己更好。”[7]

2.诉讼外和解可避免其他纠纷解决方式的弊端。从通常解决民事纠纷的方式来看，解决证券民事纠纷的途径也不外乎诉讼、行政处罚这两种。但是笔者通过分析其各自实施条件以及我国对于证券民事纠纷的处理实务来看，这两者都有着自己的局限。

首先，民事诉讼方式。依据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，投资人如果通过民事诉讼的方式对证券民事纠纷进行索赔，需要以行政处罚或刑事处罚为前置程序。而且《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》还仅规定因虚假陈述而发生的证券民事纠纷，其他证券市场内常见的损害投资者利益的行为，如内幕交易、操作市场，仍然未被包括在内。由此可见，且不说能提起民事诉讼的受案范围局限于虚假陈述，就算虚假陈述能够提起民事诉讼也得等到行政、刑事处罚作出之后才得以进行。这样一来，投资人不能在第一时间进行及时的索赔，而且还要承担诉讼风险。

其次，行政处罚方式。证券违法违规案件因其专业性强、证据难以收集而导致了一个案件从进入监管机构的视野到行政处罚程序的启动至最后作出行政处罚乃至处罚结果被执行，整个法律流程耗时甚巨，甚至有可能在付出了巨大的执法成本之后以失败告终。有数据显示，目前国内证券期货案件从立案调查到处罚平均期限在1年以上，难以达到“及时发现、及时制止、及时查处”的目的。2008年证监会系统根据《证券异常交易行为调查处理指引》启动非正式调查案件157件，除少量案件转入正式立案稽查外，大量案件由于后续成本高，难以采取有效处理措施。[8]

当然，近年来不少的学者也开始关注运用行政和解的手段来解决证券纠纷。江平教授在提及证券民事诉讼赔偿时，就提出应推出行政和解制度，这样可以缩短行政处罚的时间，也使赔偿真正能到受损股民手里。[9]但诉讼和解就目前而言更多的是集中于学界的讨论，是否能够被采用仍有很长的路要走。但是反观诉讼外和解的方式，它的存在和发挥作用不像诉讼、行政处罚、行政和解那般严格依赖法律，其更多的是表现当事人的意愿，而且能够及时地弥补投资人的损害，从这一角度而言，证券纠纷的诉讼外和解有着其他方式所没有的优势。

三、证券民事纠纷诉讼外和解受效力不足之困

我国的调解一般可分为人民调解、行政调解和司法调解，而且它们的和解协议均有明确的法律规定其效力，特别是第三人斡旋调处的因素会在相应的法律法规中有所体现。而反观纯粹的诉讼外和解在和解协议及其效力中不必反映出第三者调停的因素，其最终反应的仍是纠纷双方当事人的意思自治，是当事人自己的和解意愿。具体到证券民事纠纷的诉讼外和解，该和解协议的法律效力如何就成为了不可回避的问题。

证券民事纠纷的诉讼外和解在本质上是根据民法上的自愿原则，证券民事纠纷的当事人双方自行达成纠纷解决协议，是属于典型的私法行为。那么作为单纯的“私权行为”，面对这样的“和解协议”，它不具有生效判决的效力，进而也就不具有强制执行力，它仅能在当事人双方之间产生较低的约束力。在当事人一方不履行“和解协议”中规定的义务时，当事人一方并不能基于和解协议申请人民法院强制执行。换言之，虽然诉讼外和解在解决证券民事纠纷中功效明显，甚至可以说在目前的法律法规限制下能够兼顾受损害的投资者与造成损害的赔偿主体的利益，特别是能够及时、充分地补偿投资人的权益，但是如果证券民事纠纷的诉讼外和解协议没有执行力，那么无论该协议有多么的合理，其最终也是一纸空文。如果证券民事纠纷的赔偿主体不执行，最终还是要进入审判程序，那么前文所言的种种优势仍旧得不到实现，尤其是投资人的权益得不到很好的保护。也就是说当事人一方在对方不履行义务时，如果通过另行起诉的方式维权，不仅前期所做的努力徒劳，而且还会支出高额的诉讼成本，增加负担。

四、证券民事纠纷的诉讼外和解制度的构建

（一）鼓励提出诉讼外和解方案

此次万福生科案虽然号称是“对保荐人处罚第一案”，并且对平安证券处以了7600多万的罚款并暂停3个月的保荐资格，但该结果仍与当初证券市场的预期存在很大的差距。对此，市场普遍认为证监会的“从轻发落”与平安证券主动提出的3亿赔偿专项基金有着很大的关系。[10]虽然这属于市场的猜测，其并未得到证监会的明确回应，但有一点是肯定的，那就是证券市场的损害责任人积极主动地赔偿无疑能够促成投资人的谅解、市场的宽容以及让证监会在“量刑”方面予以考虑。毕竟，证监会也一直强调“保护投资者利益是我们工作的重中之重”，相关责任人的悔改补救行为不会完全被证监会所忽视。因此，证监会不妨出台相应的鼓励政策，如若责任主体能积极补救，那么一定程度上可以对该责任主体从轻处罚，其中类似于此次平安证券设立的专项赔偿基金的诉讼外和解协议就是一个颇有成效的手段。

（二）充分尊重投资人的选择权

诉讼外和解不同于具有公权力介入的调解、判决，其最大的特点就在于坚持当事人意思自治，赋予当事人选择权，这也就意味着当然得排除了第三方的强制调解。而且赔偿协议当事人，特别是投资人对和解协议都会有自己的理解以及对相关利益做出相应的权衡，从而通过做出或者不做出一定的程序行为追求自己的整体利益。可见，只有赋予了当事人充分的程序选择权，才能够为当事人提供实现其利益最大化的机会。因此，笔者认为在改革和解协议效力时，必须尊重当事人的主体地位，保障当事人的程序选择权。就算投资人选择了证券赔偿主体的和解方案，它的根本前提也在于投资人对于赔偿主体所提出的和解方案的认可。如果投资者不愿意接受和解方案，也不意味着丧失权利，可以到人民法院提起诉讼。[11]此次平安证券设立专项赔偿基金的《和解协议函》有关于接受和解就需要放弃诉讼权利的条款，但其也同时规定了如果投资人不同意此和解方案可以采取诉讼等方式来进行救济。从上我们也可以看出，要使得诉讼外和解成为解决证券民事纠纷的有效手段，需要以保障投资人对诉讼外和解选择权为前提。

（三）妥善解决诉讼外和解协议之效力

各国的立法均没有将诉讼外和解作为独立的诉讼制度予以确立，即便是内容多样的ADR也是如此，更何谈对诉讼外和解协议效力的制度化规定。但这并非否认诉讼外和解的重要性，在“诉讼爆炸”的压力下，各国均在积极探索如何充分发挥诉讼外和解的定纷止争功能。通常各国将诉讼外和解协议的效力作为私法制度通过民事法予以规定，如《日本民法》第695条规定的和解契约，或者通过一定的诉讼机制使诉讼外和解转化为裁判上的和解，赋予和解协议效力强大的公法效力。[12]

在我国，和解通常没有公权力的介入，和解协议也被认为是私法行为的结果，而且法律未设置相应的程序使得和解协议缺乏确定力和强制执行力。虽然我国最高院已认识到只有实现非诉和诉讼的有效衔接，才能充分发挥非诉讼纠纷解决方式的作用，并于2009年制订了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)，但该意见主要是聚焦于人民调解协议的效力如何与诉讼机制对接，而没有关于和解协议效力如何与诉讼对接的规定。因此，目前关于和解协议效力如何与诉讼进行对接仍是立法空白。

那么应该如何安排诉讼外和解协议的效力呢？笔者认为，最为合理的方式是经当事人申请、法院审查，当事人协商所达成诉讼外和解协议转化为诉讼和解协议。这样一来，诉讼外和解协议最终以诉讼和解协议的形式获得了与判决同样的效力：既判力、确定力和执行力。从既判力角度来看，只要双方当事人将签订的协议提交法院认可后，那么双方当事人都不可再就同一诉讼标的进行起诉；从确定力角度来看，在法院的主持下，经过法院的实体、程序审查，双方当事人达成和解协议并签字确认，双方的权利义务关系至此处于确定状态，不再产生争议，故发生与确定判决同样的确定力；从执行力角度来看，此时无论是要求赔偿投资人还是作为赔偿主体的发行人、券商、保荐机构如果对此协议反悔，对方都可以要求法院予以强制执行。

五、结语

观察我国现阶段证券市场，虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法违规行为层出不穷，投资人特别是中小投资者的合法权益面临较大的威胁。相比较于行政、刑事责任，民事赔偿责任对于投资者意义更为重大，毕竟弥补损失才是真正符合处于弱势地位的投资人的关切。而通过诉讼的维权之路，其不仅成本高、时间长、赔偿数额少，而且在程序上也受到现有法律法规的限制，比如对于虚假陈述的诉讼就必须以行政或刑事处罚为前提条件。诉讼外和解对于解决证券民事赔偿案件是一个有效的路径，从法律、现实实施等角度都有很强的可行性。但要切实发挥诉讼外和解的作用，还有赖于其与证券民事赔偿的特点相结合，并构建真正高效、可行的证券民事赔偿的诉讼外和解制度。

[1]万福生科：关于重大事项披露及股票复牌的公告 [EB/OL]．http：//download．hexun．com/Txtdata/stock_detail_txt_62172643．shtml．2014-03-28．

[2]沈安贝．平安证券遭史上最严处罚3亿补偿投资者获肯定[EB/OL]．http：//www．yicai．com/news/2013/05/2694102．html．2014-3-28．

[3]臧小丽．平安证券补偿基金的几大创新证[N]．证券时报，2013-05-13(A06)．

[4]《平安证券有限责任公司关于设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金的公告》问答 [N]．证券时报，2013-05-11（A07）．

[5]万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金提示公告[EB/OL]．http：//www．wfskjj．com/，2014-3-28．

[6]杨润时．最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2004：61．

[7]陈瑞华．程序正义论——从刑事审判的角度分析[J]．中外法学，1997（2）：69-70．

[8]邓大洪．证券行政和解监管试点“笼中待飞”[EB/OL]．http//www．cb-h．com/news/gc/2009/319/09319237J4GEO1JSG19973_2．htm．2014-04-01．

[9]周芬棉．最高法称投资者权益保护需要平衡[N]法制日报，2013-04-23(6)．

[10]宋璇．万福生科造假案处罚 打折的标杆 [EB/OL]．http：//finance．sina．com．cn/stock/quanshang/thyj/20130524/110015576195．shtml．2014-04-01．

[11]刘俊海．尽快修改囊括虚假陈述等的综合性司法解释[N]．证券日报，2013-05-15(A03)．

[12]白绿铉．日本新民事诉讼法[M]．北京：中国法制出版社，2000：98．