试论制作录音制品使用音乐作品法定许可的法理基础——兼评我国著作权法修改草案第46条

□ 蔡伟强

一、问题之提出

法律规范的意义在于人们正确理解法律规定的目的和内涵，起到指引人们行为的规范作用，只有当法律被正确理解和适用，才能达到法律实施的效果并产生法律实效。2012年3月31日，国家版权局发出通知，在其网站上公布我国著作权法修改草案并征求社会公众意见，其中第46条规定（以下简称“草案第46条”）关于录音制品首次出版3个月后可不通过原作者同意进行“翻唱”。公布后瞬间一石激起千层浪，引起了网友以及音乐界人士的大量关注，有些激进的网友更有甚言：“我国大陆地区音乐将全面进入翻唱时代，在央视春晚上翻唱《春天里》歌曲一炮走红的旭日阳刚不仅能唱《春天里》，还能唱网络流行歌曲《爱情买卖》。”

农民工组合旭日阳刚凭借汪峰歌曲《春天里》成名后，各种商业演出和代言活动等行为接踵而至，《春天里》成为旭日阳刚出席各种活动公开表演的必唱歌曲。随后，汪峰也在网上要求旭日阳刚立即停止演唱其音乐作品《春天里》。创作《潮湿的心》等多首歌曲的著名歌曲家李广平认为，现在草案第46条规定发生了变化，只要汪峰首次出版《春天里》歌曲三个月后，他人按照草案第46条规定向中国音乐著作权协会交纳费用后翻唱就不会侵犯到汪峰的著作权，翻唱的人火了，但汪峰却没处说理去。著名音乐人高晓松认为，一首新歌在三个月内是难以家喻户晓的，在这时就可以不经版权人许可翻唱翻录，和一首歌红了几年你再去翻唱翻录性质完全不同，这是赤裸裸的鼓励盗版行径。

从上述网民尤其专注于音乐行业的著名音乐人士对草案第46条的观点，反映了社会公众对著作权法原理中的音乐作品著作权和录音制品制作者权的权利内容以及权利限制知之甚少。众所周知，法律规范的基础有其深厚的理论基础以及逻辑背景，法律人与社会大众理解法律最显著的区别在于对法律规范进行法律解释适用以及论证说理的能力。关于草案第46条的规定，应分析之基本问题有两个：一是制作录音制品使用音乐作品法定许可的法理基础是什么，二是草案第46条规定的正确法律解释及评价。

二、制作录音制品使用音乐作品的法定许可制度

一个完全性法律规范，系由构成要件及法律效果所组成。根据我国著作权法第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可；但著作权人声明不许使用的不得使用。”该法条的构成要件有两个：他人已经把音乐作品合法录制为录音制品以及著作权人没有声明不许使用，法律效果为：录音制作者可以不经著作权人许可直接制作录音制品。比如，《春天里》歌曲由汪峰演唱后经大国文化唱片公司在CD专辑《信仰在空中飘扬》里出版，按照现行著作权法的规定，由此产生的音乐作品著作权属于汪峰，表演该作品的表演者权也属于汪峰，录制产生的录音制品制作者权属于大国文化唱片公司。因此，上述的分析回应了广大网友以及音乐人李广平、高晓松对著作权法修改草案的误读，根本不存在现行著作权法以及修改草案将要规定鼓励进入全民翻唱时代。

现行著作权法第40条第3款规范的适用情况是：唱片公司自己聘用歌手并将歌手演唱录制下来制成录音制品，再向音乐作品著作权人支付法定许可费。这样就不存在未经许可以复制和发行的方式利用他人表演和录音制品的侵权问题了，该法第40条第3款的用语是“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”，从法解释学文义解释的角度看，“制作”一词表明了唱片公司自己聘用歌手演唱并录制。只要不存在汪峰声明不许使用以及该歌曲已经被合法录制为录音制品，其他录音制作者在交纳音乐作品费用后就可以录制为录音制品。

但作为一个法律人，正确理解条文内容是其本职工作，但对于法律适用还远远不够，还应当具有分析该条文产生的背后目的以及法理基础，本文认为现行著作权法第40条第3款规定的法理基础有以下两点：

1.防止唱片公司对音乐作品制作录音制品的垄断。制作录音制品法定许可制度创设的存在原因是为了防止唱片公司对其制作音乐作品的垄断。鉴于当时的社会发展和经济背景下，唱片很难像文字作品那样被大量复制，一些大唱片公司与音乐作品著作权人签订独占性许可协议由其录音成录制品进行出版。同时唱片行业的出租市场远没有现在的便利和广泛，因此那些大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片销售价格，这不符合著作权法对鼓励优秀作品广泛传播以及提高公众精神文化的立法目的。

2.美国以及国际公约著作权立法对制作录音制品的规定。1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。1909年生效的《版权法修正案》规定了对该权利的限制。其中之一就是“制作录音制品法定许可”，即只要音乐作品的版权人自己使用，或者允许或默认他人使用其音乐作品进行“机械复制”（即制作录音制品），则他人就可以同样的方式使用音乐作品，但应就每首音乐作品向版权人支付两美分的报酬。美国国会对该法案的报告充分解释了立法者利用该“法定许可”防止唱片市场被垄断的目的。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第13条第1款明确允许成员国在保障音乐作品著作权人获得报酬权的情况下，对其将音乐作品录制为录音制品的权利进行限制。我国作为该公约的成员国，在尚未对该条款作出保留的前提下，法律规定了与该公约相同的内容。只是在我国现行著作权法第40条第3款最后一句规定“著作权人声明不许使用的不得使用”，本文认为由于这一句的除外条款规定作为制作录音制品法定许可构成要件，不符合该条款本身制定的立法目的，违背了立法本意，实际上我国的规定是将制作录音制品法定许可的权利交给了音乐作品著作权人，并不是真正的著作权法上法定许可制度，试想唱片公司与著作权人订立独家许可协议不允许其他唱片公司使用，其他唱片公司就不能使用音乐作品进行制作，也就不能达到防止唱片公司垄断唱片价格的目的。

三、著作权法修正草案第46条法律规范分析及评价

在公众对草案第46条提出种种批评的同时，本文认为有益的批评意见值得吸取，国家版权局公布法律草案的本身目的就是在广泛征求意见，但每个人对该条款提出批评应当是在正确理解的基础上并结合立法的目的、背景等情况下进行，否则偏离本意进行批评只会产生无的放矢。本文将结合法解释学文义解释、比较解释、目的解释对草案第46条法律规范进行分析，草案第46条规定，“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”。草案第48条是关于申请使用音乐作品程序性规定，该规定并不影响实质使用音乐作品制作的权利，因此，该条款规定的内容真正符合发达国家关于著作权法中的制作录音制品法定许可的法律规定，并删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一不符合立法实质意义的除外规定。

第一，从文义解释角度看，草案第46条法律规范结构的构成要件为：录音制品首次出版3个月后以及草案第48条规定的申请使用音乐作品的程序性规定，法律效果为：其他录音制作者使用其音乐制作录音制品。该条款与现行著作权法第40条第3款相比，只是增加了录音制品首次出版3个月后的时间规定和申请使用备案、指明作者、作品来源程序性规定，很明显增加的内容比现行的规定更具合理性，更加有利于制作录音作品法定许可的实践性使用。

第二，正如本文第二部分美国著作权立法对制作录音制品法定许可的论述来看，以比较解释的角度看，我国现在正修改著作权法对此的规定符合国际趋势。而从法律本身对该制度的规定防止唱片业垄断的立法目的来看，草案第46条的规定真正建立起了制作录音制品的法定许可制度，排除了著作权人保留自己声明的权利。

制作录音制品的法定许可制度建立，不会侵犯首次出版音乐作品的录音制作者的权利，因为一般人理解的所谓翻唱（包含知名从事音乐行业人士）是指旭日阳刚翻唱汪峰《春天里》进行营利性公开演唱，而草案第46条并没有允许他人未经许可营利地公开演唱他人的音乐作品，只是规定其他录音制作者在聘用其他歌手非公开（如录音棚）演唱《春天里》前提下才可以使用并制作音乐制品，这正是公众对此问题的混淆关键点。

四、结论

法律规范的解释适用离不开一定构成要件以及法律效果的分析，草案第46条确定的制作录音制品法定许可制度分析同样离不开构成要件以及法律效果的分析。综上所述，正确理解和评价法律规范，需要对法律的概念以不同的法解释学方法加以解释才能真正理解法律的内涵和外延。正如王泽鉴教授所言，法律解释乃法律使用上最重要、最困难的工作，所谓法律人的素养，多取决于其解释法律以及论证说理的能力。

[1]（德）M.雷炳德.著作权法[M].法律出版社，2005.

[2]郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，2009.

[3]王泽鉴.民法概要[M].北京大学出版社，2011.

[4]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2002.

[5]孙新强，于改之.美国版权法[M].中国人民大学出版社，2002.