论法治与公民德性的关系

赵晓晴

（中国政法大学 法学院，北京，100088）

一、问题缘起

本文的问题源于对当下中国社会缺乏公共性和自治的观察。哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中对近代欧洲公共领域的兴起和衰落的分析表明，公共性和自治的缺失主要原因在于政治权力结构和法律制度的限制。如何突破这种限制大体上可以分为两种路径，一种是权利的路径，通过主张权利来争取自由；另一种是德性的路径，表达的是对良善生活的追求和共同体精神。从常识来说，这两种路径之间是相互排斥的关系，也就是“为权利而斗争”还是“为承认而斗争”的对张。目前中国的社会状况证明，单独依赖一条路径是危险的，乖戾的权利观和狂热的道德感都会使社会陷入病态。因而从理论上澄清法治和公民德性的关系具有重要的现实意义。

西方政治理论从上世纪90年代开始逐渐复兴公民理论，它的理论背景是自由主义和社群主义对正义和共同体成员资格的争论，社会背景则是福利国家的社会负担和政治冷漠。与传统对公民身份的讨论强调公民权利不同，例如马歇尔写于1949年的《公民身份与社会阶层》，90年代之后的公民理论更强调公民的责任与德性，体现为新右派对“社会权利”概念的批评，左派的回应则是强调公民参与。［1］（P276）共和主义传统在法治与公民德性关系方面的重要学派有剑桥思想史学派和以米歇尔曼、森斯坦为代表的美国宪法法理学。

二、剑桥思想史学派

波考克在《德性、权利与风俗——政治思想史家的一种模式》一文中，提出历史编纂学中存在不同于法律范式的公民人文主义范式。所谓法律范式，是指“政治思想史在很大程度上都是围绕着上帝、自然和法律等概念组织起来的。”编纂西方文明的政治思想史，位于中心的是诸如自然法、上帝的法、实在法等概念。波考克认为这种法律范式也许会曲解有关的历史实在因素，更不用说存在完全不适用这种范式的文明，例如中国文明，以及“像马基雅维利这样的思想家似乎与自然法范式没有联系，而且他们因此就必定会被认为是否定或破坏这一范式的人。”剑桥思想史学派倡导以“公民人文主义”（civic humanism）或古典共和主义范式来重新审视历史。古典共和主义思想中的“人文主义”是指：“当一个人（homo）生活在积极状态（vivere civile）中时，他就自然地成了一位公民，并最充分地实现了自己。”斯金纳（Skinner）在《现代政治思想的基础》第一卷中表明从13世纪晚期起，意大利的共和国就是同时以法律模式与公民人文主义模式为自己辩护的。在巴特鲁斯的传统中，共和国的自由是实施自己法律的自由，是主权意义上的自由；而在拉蒂尼的传统中，“一个共和国会把自由作为自身及其公民活动的前提条件，这种公民的独立和德性形成了人类最优良的世俗生活。”［2］（P40）前者是法律模式，而后者是公民人文主义模式。这两种模式的区分与消极自由和积极自由的区别紧密相关。“法律的自由观是消极的，它在自由和主权，自由和权威，个人和主权，私域和公域之间做出了区分。这是它在政治思想史上最伟大的作用，而它是通过把自由和权利（ius）或法联系到一起发挥这一作用的。”［2］（P42）古典共和主义阐明的是自由的积极观念。人作为政治动物，“其天性只有在一个活跃的公民所践履的积极生活中才能臻于完备，而那种自由在于从对践履这种生活的限制中摆脱出来。”［2］（P43）霍布斯的法律范式确立了主权者对公民的绝对权力，而哈林顿的公民人文主义范式则指出积极的自治是上帝在人身上植入的“德性”。波考克认为德性作为一个共和主义词汇，“意味着献身于公共善，也意味着实践，或实践即履行统治与被统治的公民相互之间的平等关系的前提条件”，“也意味着相互平等的、献身于公共善的公民在共和国中所践行的用来对抗命运的积极的统治品质”。［2］（P43）

公民要践行公共善就必须确定政治参与的模式，因此分配和正义的观念内在于共和传统之中。但是共和的或政治的德性超越了法学的正义的界限。公共权威由平等的公民共享，而不是把它当作公民权利加以分配。共和国的法律与其说是解决冲突的模式，不如说是一种秩序。参与统治就是公民的德性，是其政治本性。而法学的固有倾向是否定人就其本性而言政治的这一前提。［2］（P45）“随着城邦共和国堕落到市政（municipality）层面，有两件事发生了：一是整个世界都被法律所浸染，而法律的主权不在公民，二是不再以行动和德性来界定公民身份，而是根据他对物和在物中的权利来界定。”［2］（P46）法理学在精神文化历史中的一个主要价值是坚持并且丰富了我们对围绕着政治动物的深厚的社会和物质现实的理解，以及对他必须在分配或筹备组成这种现实的物的过程中度过的复杂规范生活的理解。［2］（P46）古典公民认为自己生活在自由王国中，他关心的是诸如平等和德性这种无法分配的善，而法理学主要是社会性的而非政治性的，它关心的是物的管理及以物为中介的人类关系。波考克在这里使用的是阿伦特式的语言，并且揭示出在法律、自由主义以及资产阶级之间存在的关系。法律所确定的自由赋予公民权利，但并不意味着参与主权；这种法律赋予的公民自由区别于实施法律的主权或权威；法律根据取物债权（ius ad rem）和对物权（ius in res）定义公民。罗马的市民法展示的是占有性个人主义，以及权威与自由的分离。“资产阶级”这个词曾经用来指代一种消极的公民身份。自由主义的主题是法律和权利，而共和人文主义根据德性来思考人格。斯金纳在《现代政治思想的基础》追溯了法律范式和共和人文主义范式如何从并行到后者被前者所吸收。尽管共和人文主义的话语出现了长时期的历史间断，波考克认为法律模式和公民人文主义模式是不可通约的。

三、以米歇尔曼和森斯坦为代表的美国共和主义宪法法理学

米歇尔曼的《法律共和国》以鲍尔斯诉哈德威克案（发生在自己家中的成年人同性之间自愿的鸡奸行为属于犯罪行为，1986）作为引子，指出最高法院的“这个判决体现了一种对宪法的极端分离的和消极的司法态度”，［3］（P180）即法律不应当推行某种公共价值，应当是中立的，法官不应当把自己的价值选择强加给人民。“法院是规范性文本的仆人而不是它的作者。所以，法院探索的是内涵（meaning）——意义（signification）——而不是理由（reason）和价值（value）”，这种观点代表的一种最强的法律实证主义立场。立法是政治事务，而从事宪法判决是司法事务，法院不是政治机构。问题是，法律为什么不能以正义的名义更好的保护哈德威克的自由？一种辩护的答案是民主。民主要求服从大多数人的价值偏好，而不是几个法官的价值偏好。米歇尔曼认为，这种回答“既是懒惰的也是自以为是的”。［3］（P182）它将法律和司法判决“理解为毫无疑义且毫无创造性的对某种社会公认的、外在于法律的权威”的应用。［3］（P182）在这篇文章中，作者相信，通过“详细考察历史上共和主义宪法思想的特定内涵，能为我们提供一种有关法律、政治和民主三者关系的解释。”这种解释能够更好的保护哈德威克的自由，“通过反思，美国人也将认识这种解释在其他方面更忠实于他们关于宪政意味着什么的最基本的理解。”

美国宪政有两个前提，一是美国人民是由他们自身集体来统治的，二是美国人民是受法律统治而不是受人统治。这两个前提，即自治与法治之间的关系要求把政治看成一个造就公民的过程。在这个过程中，关注私人事务的人变成关注公共事务的公民，并成为人民的一员。米歇尔曼把具有这样一种能力的政治过程称作可创生法的过程。“可创生法的政治的观念在历史上被看作是共和主义传统的观念”，［3］（P184）这种观念能够在对自治和法治这两个宪政原则应当如何相一致的解释中发挥作用。

米歇尔曼所理解的共和主义与波考克相同，即公民作为平等者参与公共事务，参与对共同善的追求，实现积极自由。但是米歇尔曼并不关心灵魂之善和个人自由的本质，而只是主张“共和主义的政治观念是当代宪法解释和分析不可缺少的一种善”。［3］（P186）共和主义宪政持有以下两种观念：一是认为好的政治依赖于积极的公民；二是好的政治依赖于法律秩序对公民权利的保护。因此，“法律和权利怎样才能既是公民们的自由创造物，同时又是规范性的给定物（given）”，就依赖于可创生法的政治的可能性。米歇尔曼首先批判了多元主义政治学，“对于真正的多元主义者来说，好的政治只能是一种市场般的媒介，通过这个媒介，有着各种不同利益和动机的个人和团体最大限度地追求他们各自的特定偏好。”［3］多元主义政治学无法解释宪法的起源和它的规范性权威。美国宪法的历史起源是共和主义的政治商谈，米歇尔曼认为，正是政治共同体共同拥有的过去的政治实践赋予了宪法有效性，使得人们能够接受它的规范权威，而不是基于脱离历史现实的先验论证。可创生法的政治商谈必须是持续进行的，才能保证宪法的有效性。米歇尔曼批评了阿克曼的民粹主义性质的共和主义宪法理论。这种理论在转化为历史后果时会被表达成权威主义的法理学，从而取消了法院通过司法实践创制自由的可能性。他阐述了可创生法的政治理论能够更好地保护作为一项政治权利的隐私权。

森斯坦在《超越共和主义复兴》一文中指出，传统的共和主义思想并非是没有缺陷的，但是共和主义政治理论仍然具有巨大吸引力，影响着法律学说和对于政治过程的评价。“现代历史学的一个最大成就就是揭示了共和主义思想在美国宪法批准之前、期间和之后的时期中的作用”，［3］（P276）美国建国不再被看作是洛克式的共识，宪法起草者也不再被看作是受自我利益驱动的现代多元主义者。在目前的共和主义复兴中有双重任务，“首先是要具体说明共和主义思想中最有资格得到当代支持的那些方面。其次是要描述有助于落实共和主义思想中最有吸引力的特征的法院内外的制度安排和学说上的变化”。［3］（P276）森斯坦通过对四个核心原则的信奉来刻画自由主义的共和主义。第一个原则是政治中的商议性，使商议成为可能是“公民德性”。第二个原则是政治行动者的平等。第三个原则是普遍主义，“实践理性”使其成为可能。第四个原则是公民身份，体现在得到广泛保证的参与权利上。

四、结论

共和主义理论认为法律不是限制自由，而是保护和促进公民自由，同样，政治事务不仅仅是各种利益纷争，更是有德性的公民实现积极自由，践行不朽事业的舞台。以霍布斯为代表的现代政治哲学虽然建立在人的自然欲望这一较低的基础上，但是剑桥思想史学派的研究表明，公民人文主义在共和国的建立中起到了重要作用。米歇尔曼、森斯坦等人认为共和主义思想能够更好地解释通过宪法判决保护自由的司法实践。这些理论对于我国目前的法治建设都富有启发性。

［1］许纪霖.共和、社群与公民［M］.南京：江苏人民出版社，2004.

［2］〔英〕昆廷·斯金纳，博·斯特拉思.国家与公民：历史，理论，展望［M］.彭利平，译.上海：华东师范大学出版社，2005.

［3］应奇，刘训练.公民共和主义［M］.北京：东方出版社，2006.