河流的取水权顺序探究——一个河流争水案例的启示

郭丰利

（青岛滨海学院 大专文科基础学院，山东 青岛266555）

河南省南阳市南召县崔庄乡有两个村，［1］（P191－240）马良村和跑马岭村，两村相邻，同位于一条叫狮子河的乡村小河右岸。狮子河大体北南流向，属汉江的三级支流。跑马岭村在北面，居河上游；马良村在南面，居下游。跑马岭村北还有一条没有名字、常年有水的小河沟，是狮子河的支流。

1992年7月7日，跑马岭村向南召县水利局提出申诉，称马良村村民破坏他们的水利设施，强烈要求予以处理。水利局立案查明：跑马岭村因天旱无雨，在狮子河支流即村北无名小河沟上打了一口机井，准备抽水浇地。工程尚未完成，便被马良村“百余名群众……砸个粉碎，并用石头填平，……”据马良村村民说：“跑马岭小河沟水旺，……马良村每年插秧时需靠跑马岭小河沟的水”，［1］今年又是大旱，狮子河主河道上游来水锐减，马良村的几百亩水稻更得指望这股水。跑马岭村此时突然在河沟上打机井，中途截流，等于断了马良村的水源，“水田种不成了”，岂不断了生计，因此村民集体出动，捣毁了机井。

此案发生地属长江流域，年均温度15℃，年降水1000毫米，［2］气候温湿。打井的跑马岭村主要种植的是旱作庄稼，平时靠天然降水便可满足需要，村北小河沟的水他们一般不用，任其全部汇入狮子河。今年遇上大旱，靠天不成，不得已想在村头打口机井抽水浇地，不料被马良村粗暴阻止。

1995年5月12日，经过近三年时间的调查取证，南召县水利局提出了《关于跑马岭村民组与上马良村水事纠纷案件的调查报告》，并以此为据，就马良村砸毁跑马岭村机井的事件作出《处理决定》：“一、申请方跑马岭村有权在流经本村辖区内的小支流河道上打井取水浇地。二、被申请方马良村南北中三个组不得以任何理由干涉跑马岭组在流经本村辖区的小支流河道上取水，否则依法追究其侵权责任”。［1］该《处理决定》让马良村民情轩然，反把水利局告上法庭。

同在一条河，为什么下游竟以如此极端方法阻止上游用水，显然问题涉及根本用水权益，值得深入分析。

一、河流取水权是平等的

我国虽还没有专门的河流法，但河流取水权的性质已由宪法明确规定，即水资源属国家所有，除了“国家行为”的所有用水形式都是他物权性质的利用。所以，无论哪条河，位于河的上游或下游，取水权皆为用益物权，性质相同，用水人皆为用益权人，地位应当平等。除非国家授权，任何人不得享有特权。由此考察本案，上游的跑马岭村平时不用小河沟水，并不等于他们无权使用，水利局的《决定》，首先肯定了“跑马岭村有权在流经本村辖区内的小支流河道上打井取水浇地”，完全正确。但《决定》第二条要求马良村“不得以任何理由干涉”跑马岭村取水，就矫枉过正值得考虑了。该《决定》的法律依据是原《中华人民共和国水法》第十二条，且全文引用出来：“任何单位和个人引水、蓄水、排水不得损害公共利益和他人的合法权益”，法律明确要求引水“不得损害公共利益和他人的合法权益”，又怎能作出这样的决定？难道跑马岭村的取水权是法外特权，“不得以任何理由干涉”？如果他们的取水“不得以任何理由”干涉，下游的用水岂不毫无保障，天下哪有这般不受约束的权利？

二、河流取水权是独立的水资源用益物权

从法制史角度考察，自古以来，河流等水资源就是天然存在之物，不是权利客体，不能直接以“归属性”决定其用益。古罗马法明确规定：“空气、大海，流水及海滨是共用物”，［3］属于“人法规定的不可有物”。我国也曾有“普天之下，莫非王土”的古训，但没有哪个帝王直接把河流宣布为己有。人可无地，不可无水，水就是命，这是中外一致的认识。它滋润万物，天赋人享，不能也从来不曾“所有化”。另一方面，古代调整用水关系，都是以土地为依据，“水随地走”，形成一套因地制水的习惯与制度，如《法国民法典》规定：“自己的土地上有水源的人，得在其地产的界限内并为其土地之需要，任意利用该水源之水”，［4］水源在“自己的土地上”是利用的前提；《瑞士民法典》规定：“泉为土地的组成部分，并与其发源地相结合，始得为所有物”，［5］显然泉水单独不能成为所有物；《意大利民法典》规定：“土地、泉水、河流、树林房屋和其他建筑物，即便是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地结为一体的物品是不动产”，说明“附着于土地”是水成为不动产的前提条件，并因此规定：“土地的所有人有利用自己的土地内的水源的权利”，［6］清楚地体现了水的依附性；我国《民法通则》第八十三条规定：“不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”（这条规定应当说是在《水法》颁布之前调整河水利用关系的主要法律依据），也是“依土用水”。直到进入近代，由于水资源的短缺，水资源的“无主”状况再也不能继续，各国都将其“收归国有”，使之成为“权利客体”。水权不再“依附”土地，而成为一项独立的资源权。在我国，已有《中华人民共和国水法》等专门法、单行法以及日趋细致的相关行政法规，对水资源进行调整，均是按照水资源的自身特性，“依水定水”的总原则制定。在此背景下，南召县水利局的处理《决定》还在土地上找理由则显然站不住脚。《决定》称：“（一）跑马岭组兴建的大口机井以供配套抗旱，且在本村地盘之内，小支流河道与狮子河河道不是同一条河道（跑马岭取水在本组地盘的小支流上）。（二）跑马岭组兴建的大口机井井址距上马良南北中三个组拦河渠头相距360.5米，相距甚远。（三）跑马岭组与上马良南北中三个组无边界纠纷”。两村是在争水，不是争地，与土地何干？无名河沟是狮子河的支流，从这里取水就等于从狮子河取水，难道主、支流“不是同一条河道”就可以改变是同一水系这个事实？井址与拦河渠有距离也不能成为理由，只要中间没有分水岭，无论机井打在支流何处，都在狮子河水系内，与远近有何关系？没有土地纠纷并不表示不会发生用水纠纷，两村没有边界纠纷不是已经有了引水纠纷吗？南召县水利局的三条理由完全因循“以土定水”的观念，忘记或没有清楚地意识到取水权是独立的用益物权，太陈旧了。①马良村在状告水利局的诉状中说：“处理决定认定大口井距我们组拦河渠头较远，跑马龄组有权在自己的辖区内小支流河道上打井取水浇地，我们无权干涉，这一认定是极其错误的。因为河流属于国家所有，即全民所有，不能使用辖区来处理这一问题，这样是违背客观事实的”，可谓一针见血。一审后的上诉书中表达得更清楚：“一审认为，‘（跑马岭组）在双方都无边界纠纷的小支流河道旁’兴建机井。一审这样的一句话，就足以说明，其处理本案的原则是以‘地域’为标准的，这与《宪法》第九条规定的河流属于国家所有是相违背的，在一审法院看来，河流流经某村某地，河流也就属于某村某地所私有，其他的外村外组人就无权干预，把河流与土地两种具有不同所有制的东西用同一‘地域’标准来处理，其根本原则是错误的”。

从深层次上分析，水利局的这种思维反映了水资源管理中的体制弊端。我国水事行政管理机构至今依然是“依土设置”，不能脱离行政区划的禁锢，即使是按流域设立的黄委会等机构，也难以打破行政权力的格局藩篱，作用有限是有目共睹的。这种局面的流弊之一是土地观念支配了流水观念，本案就是实例。

三、河流取水的顺序应该先下游、后上游

从水文学角度分析，由于河流是线性、单向、不可逆的流体，设有甲（上游）、乙（下游）两个用水人从河中取水，理论上的取水点应位于甲、乙所在地与河道的垂直交点上（河道曲线的切点，也是离水最近的地方）。如果把流经甲、乙两个取水点的河道断面划为各自的取水区域，则河水只有在抵达断面进入取水区时才可引取。假定有一从上游流来的任意水质点A，虽然甲、乙中只有一方能得到，在丰水条件下，由于有无数的水质点B、C、D……源源随后，得不到A，可以得到B、C、D……，并不影响各自的用水，双方需求均可满足；欠水时的情形就不一样了，因为没有足够的水质点补充，A若被甲取走，就意味着乙要少得一点，此时，保证双方有平等的引水机会就成为权利平等的关键。如果任由上游的甲凭借位置优势取水，等于剥夺了乙对水质点A平等享有的选择权，对乙就不公平。以此类推，如果所有的水质点都任由甲优先截取，本应平等的河流取水权成了一句空话。这就是问题的症结所在——平等的权利被自然优势破坏，上游实际上享有优先取水权。

所谓权利，就是法律上享有做出选择的资格。但享有选择权首先要享有选择机会，没有机会就等于没有权利。可以设想，一旦缺水时，甲将河水用之殆尽，乙连机会都没有，何来权利可言。如果前述甲、乙两个取水人分别位于一个非线性水体（如湖泊）的岸边，鉴于水质点运动方向随机，则无论两人的取水点位在岸边何处、相距多远，选择引取水中任意水质点A的机会也因随机而均等，就不会出现权利冲突。可见，狮子河纠纷案的下游方马良村之所以采取极端行动，是出于河流下游用水人对自己不公平处境的不满和无奈，是对上游享有取水优先权的抗议。

如何在河流取水中实现机会均等呢？马良村在行政起诉状中曾提出一个解决纠纷的建议：“我们双方为河水的使用问题，历年来曾有过多次的纠纷，乡政府也数次作过解决，解决意见为：应保证我们大片稻田地的正常用水，跑马岭组不得在河道内开挖大口机井，截断水源，待我们栽秧用水过后，方允许他们闸水坑，抽入蓄水池浇地，这样双方利益兼顾，互利平等，既保芝麻又不丢西瓜”。［1］这个建议可归结为“先下后上”法，即让下游的马良村先引水。此种模式下，水质点A先流到甲处，甲虽有先机但不得截取，须待其到达乙点后方可截取，意味着A必须流经甲、乙两点，双方至少在理论上有了平等的“取水机会”，远比任由甲独占先机合理、科学。无疑，这一“矫正”办法具有实践意义，如果以此为取水顺序推广运用于河水的分配，实际上是以“取水顺序”制度消除了上、下游的不平等，保障了下游的用水，有其合理性。

四、“先下后上”模式的法理可行性分析

河流的上游占有近水先得的地理优势，是我们必须面对的事实。本应平等的取水权实际不平等是河流用水矛盾的根源。解决这个问题有两点必须认清：上游的先取优势由其地理位置而得，无法通过改变自然消除；正因为优势来源于自然，如同其有权向下游泄水一样，性质属于“私权”，对其任何干涉会有侵权之嫌。如果实行“先下后上”的取水制度，能在不改变自然状况的前提下消除这种不平等，无疑是一项低成本的权利矫正机制，具有可行性。其实，这种分水法古代早已存在。

本案发生地南召县古属南阳郡，西汉末东汉初，曾一前一后出了召信臣和杜诗两个太守。［7］［8］他们在发生纠纷的狮子河为其支流的白河上修渠引水，灌溉旱地。据记载，为了公平分配，水渠修成后，召信臣专门制订了“均水约束”，勒石为碑，立于渠首田中。所谓“均水约束”，根据《汉书》所注，是“言用之有次第也”。《汉书补注》引《长安志 泾渠图志》进一步说明：“给水行水之序，须自下而上，……此均水之法也”，［9］（P23）说得明明白白。引水须以“先下后上”为序，以保障水渠上下各方均受益，造福一方。这二人被百姓誉为“召父”、“杜母”，留下历史美名，足见该法的可行性与有效性。类似的古老水利民俗案例也在山西发现，［10］至今发挥着作用，都说明这种引水顺序的确可以保证河水的平等共享，化解上下游的用水矛盾。如果早在黄河上严格贯彻执行，决不致使下游屡受断流之苦。

实行“先上后下”的取水制，实际上是通过“制度安排”剥夺上游的取水优势，以保障下游的用水权益不受损害。但上游相对的取水先机是天然自得而非法定，无法从其正当的取水权中剥离，要取消这一先机只有限制上游的取水权，把“先机”从上游转到下游，结果必然损及上游的利益，等于下游在法律上拥有对上游取水的制约权。显然，这项制度的受益者是下游，无论水源多么紧张，都可以安享其应得的份额，不必担心断流。限制上游而惠及下游，权益一失一得，且失得互为因果，就存在一个利益平衡问题。受益者有义务对受损方作出补偿。我国的河流，尤其是黄河、长江等超大江河，上下游恰恰对应西部与东部、贫穷与富裕地区，通过这一制度的建立，使下游承担一份对上游的补偿义务，可以合理地顺势搭建起一种新的补偿机制，为保护西部脆弱的生态环境提供资金来源，不仅促进流域水资源利用的效益最大化，而且有助于水资源的建设，一举多得，极为有利。

五、狮子河取水纠纷案给我们的启示

一条小河的取水纠纷，由于水利局的处理矫枉过正，从民事纠纷转化为行政诉讼，经一审、二审到南阳市中级法院的再审判决，竟又原封不动地维持了水利局的《处理决定》。两级法院要么完全支持，要么全盘否定，没有更到位的分析和判定，使一场纠纷由村到乡、由乡到县、由县到市，先行政、后司法，历时近六年之久，仍未从根本上化解矛盾。司法审查如此粗糙，实在遗憾。

麻雀虽小，五脏俱全。狮子河案历经行政与司法两类救济，涉及河流用水关系中的地权与水权、主流与支流、上游与下游等问题，非常典型，给我们的启示已远远超出了案件本身的影响，值得深思。

首先，该案形象反映人类用水需求的急剧扩大（跑马岭村由“靠天”到“靠河”的变化）加剧了河川径流引水的紧张局势，使上、下游的用水矛盾凸现出来。我国的大小河流普遍存在此类现象，屡屡断流的黄河就是代表，亟待相应的制度调整与解决，必须认真对待。

其次，河川径流的分配有几个原则应厘清与遵循：第一，水权是独立的用益物权，必须与土地关系划分开来，要遵循自然规律，依水管水；第二，河川径流分配的基本问题是上、下游取水权实际不平等，必须消除这种现象，以保证河水资源的公平分配，化解上、下游用水冲突；第三，确立先下后上的取水顺序，可从根本上保证径流的公平分配，杜绝断流，真正建立起以流域为基础的统一分水体系；第四，先下后上的取水制度是把上游的自然优先取水权转化为下游的法定优先取水权，上游为此做出的牺牲与下游得到的实惠产生了法律上的补偿义务（这一点至关重要）。由于义务的最终根源是水资源紧张，履行义务的内容与形式可以多样，但目标应限定在巩固和提高上游的产水、集水能力上，例如支持上游人工降雨、植树造林、退耕还林等，改善其自然环境，促进上游水资源的恢复与水利建设，以提高流域的水资源总量，加大上游的供水能力，达到共同受益。

［1］水利部政策法规司.水事案例选编（第二辑）［M］.北京：中国民主法制出版社，2000.

［2］南阳市地名委员会办公室.南阳市地名志［M］.西安：三秦出版社，1997.

［3］〔意〕桑德罗，斯契巴尼.物与物权［M］.范怀俊，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［4］法国民法典（第642条）［M］.罗结珍，译.北京：中国法制出版社，1999.

［5］瑞士民法典［M］.殷生根，王燕，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［6］意大利民法典［M］.菲安玲，丁玫，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［7］班固.前汉书·列传（卷八十九）［M］.北京：中华书局影印，1998.

［8］范晔.二十五史·后汉书·列传（卷六十一）［M］.上海：上海古籍出版社，上海书店，1986.

［9］马新.西汉乡村社会史（第23页）［M］.济南：齐鲁书社，1996.

［10］董晓萍.节水水利民俗［J］.北京：北京师范大学学报，2003，（5）.