论不动产的善意取得制度及其完善

陈冬莲

（湖南工业职业技术学院， 湖南 长沙 410208）

大陆法系国家和地区将财产区分为动产和不动产，在此基础上建立起至关重要的特权公示制度[1]。我国大部分学者把不动产定义为“位置固定，不能移动或者一经移动会改变其性质，会损害其经济价值的物”[2]。简言之，不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的财产，如土地、房屋、探矿权、采矿权等土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。

善意取得是指无权处分的占有人让与动产所有权或其他物权，若受让人占有时出于善意，则依法即时取得动产所有权或其他物权所有权。在此情况下，权利人一旦将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还（占有物）；如占有人将财产转让给第三人时，权利人则不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。侧重对受让人利益的保护[3]。

随着善意取得制度的不断发展，不动产善意取得理论便应运而生。我国《物权法》第106条已将不动产的善意取得作了明确规定。

一、不动产善意取得制度的构成要件

（一）无权处分

从我国《物权法》第106条第1款可以看出，无论动产还是不动产的善意取得均须以“无权处分人处分财产”为前提。如此一来，处分人“无处分权”成为了动产和不动产善意取得的共同构成要件[4]。

一般认为，无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。换言之，即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为[5]。登记簿登记错误可以涵盖无权处分的情形，无权处分却无法包括登记簿错误的全部情形。凡是登记簿的记载与真实情况不相符的现象都可称为“登记簿错误”。作为不动产善意取得适用前提，它仅限于权利事项错误，而不包括非权利事项错误。

在实践中无权处分主要存在以下几种情形：一是无所有权，如承租、保管或借用人对承租、保管或借用的不动产不享有所有权而将财产出让给他人；二是所有权受到限制的情形，如共同共有的不动产人一方未经另一方同意将共有财产出让给他人；三是代理人处分被代理人的财产情形。

（二）基于法律行为

不动产善意取得制度旨在维护交易的效率和安全，因此，仅当受让人是通过法律行为取得不动产物权时，才会产生不动产善意取得的问题。根据我国《物权法》106条，发生不动产所有权的转移是基于买卖、互易等法律行为。

善意取得的法律行为还必须是基于交易行为的。所谓的“交易行为”并不是指有偿行为，而是指不动产的“出让方”与“取得方”不具有同一性时，所从事的引发不动产物权变动的法律行为[6]。只有不同主体之间基于交易法律行为方才发生善意取得。

善意取得中的交易行为必须合法有效，善意取得是维护交易安全的制度，因而只可能维护合法交易的安全。因此，若取得人与让与人签订的合同本身违反了法律的强制性规定，合同就将会被视作无效，或者因构成欺诈等而被撤销。即便是取得人为善意，也不能主张善意取得。

（三）合理价格转让

合理的转让价格也就是受市场供求关系影响的，一个较为公平、公正的价格。以合理价格受让财产才能构成善意取得。

关于受让财产是否必须支付对价，我国有部分学者持否定态度。就国外言，也存在两种立法模式：其一，否定主义。不要求善意取得必须基于有偿交易，基于无偿行为也可以发生善意取得。如赠予，同样可以适用善意取得。日本就采用此种观点。其二，肯定主义。受让人取得不动产的所有权应当基于有偿行为，无偿受让的负有返还义务。英国、美国及前苏俄民法持此种观点[7]。

我国《物权法》第106条第1款第2项规定，要求不动产善意取得不仅要求有偿而且必须基于“合理价格”，《物权法》这种规定的主要理由在于：一是，立法者侧重于维护真实权利人的权益；二是，以有偿性来平衡真实权利的保护与交易安全这两项价值也更加符合我国国民的心理。合理价格主要是以交易当地一般经营者的价格判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

（四）依法登记，无需登记的已交付

以登记为生效要件的不动产物权变动过程中，完成登记是为善意取得的构成要件。

有些不动产物权变动不以登记为物权变动生效要件时,如何适用不动产善意取得呢？学术界有两种不同的意见：一部分学者认为不动产物权的善意取得以交付为要件[8]。另一部分学者则认为任何不动产物权的善意取得都必须以办理了登记为要件，如果不登记，即便已交付，也不能认作善意取得[9]。前者主要基于社会主义市场经济下交易效率、成本、不动产善意取得的动态发展过程考虑。后者主要是基于交易安全、及对原权利人的权利保护考虑，但增加成本不利于不动产价值的实现。笔者更倾向于前者之观点。

不动产善意取得根植于不动产登记公信力之上，不动产善意取得应当以登记完成时为准。那何时为登记完成时？对此学术界存在争议。有学者支持申请之日为登记完成日；也有学者主张“办理登记完成之时”为登记完成时。从我国《物权法》的规定及社会实际情况来看，普遍接受后一观点。但是“办理登记完成时”还是有不同理解，应当将此标准进一步细化。

（五）第三人善意

1.对不动产善意取得中善意内涵的界定

依照我国 《物权法》106条第1款的第3项规定,不动产的善意取得中的善意是指已经登记的不动产交易过程中，受让人经过查阅不动产登记簿后，确认出让人为权利登记人，并对此产生信赖。

2.善意的推定及排除事实

不动产的登记以登记机关的信誉作为担保，具有很强的公信力，除非有明确的反证，登记机关应当推定为正确。因此只要没有确切的证据证明第三人明知或有重大过失而不知登记错误的，即推定第三人是善意的。关于善意排除的事实依据：一是受让人事先明知登记记载错误；二是登记簿中存在异议登记的记载，在不动产处分中，如果真实权利人对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，第三人据此至少应当知道该房屋存在权利瑕疵的可能[10]。

3.善意的时间点

依据《物权法》第9条之规定，基于法律行为的不动产物权变动，原则上采取登记生效要件主义。因此，只有登记完成时才构成善意取得。但登记有一段时间，从提交申请材料到登记完成。那具体以哪一个时间点为善意取得的截点呢？在理论界存在两种不同的观点：其中一种观点认为，只要取得人在申请登记时为善意，不管此后是否知道登记簿的错误，均不影响善意取得的成立[11]。另一种观点则认为，根据《物权法》第106条第1款第1项的要求,受让人在受让不动产物权时为善意，而只有当登记完成时不动产物权受让才真正成立;《物权法》第14条又规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此，判断受让人是否为善意应该以记载于登记簿的时间为准[12]。“善意”就是因为第三人无重大过失不知情的这个原因，而侧重保护第三人利益。如果在登记过程中发现登记存在错误，就有撤回登记申请的机会。基于原权利人的权利考量,笔者赞同第二种观点。

二、原权利人的权利救济

不动产善意取得的救济就是在承认善意取得适用于不动产领域的基础上，承认通过不动产善意取得制度保护善意第三人合法权益的情况下，对原权利人的损失进行救济的活动。

为维护公平、正义，平衡第三人与原权利人的利益，法律对原权利人权利救济提供了相应途径：一是以侵权之诉提起侵权赔偿，无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依《民法通则》第117条请求损害赔偿；二是以不当得利之诉要求返还不当得利，无权处分人转让原权利人不动产获得利益缺乏法律基础，原权利人与无权处分人之间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》第92条请求让与人返还利益；三是以违约之诉要求违约赔偿，如原权得人与无权处分人之间存在合同关系。如房屋所有权保留买卖或者定有回购协议的情况下，让与人擅自处分财产，则原权利人可向无权处分人主张违约责任；四是以国家赔偿之诉要求国家赔偿，此种情况适用于国家登记机关登记错误，应在我国民法典颁布实施之后，在民法实施细则或专门的不动产登记法律中对此予以明确规定。

三、完善不动产善意取得制度的建议

（一）尽快制定不动产管理法，建立统一登记机构体系

基于我国不动产登记多项立法、多头管理的现状,有必要制定不动产登记法，对登记主管机关、管辖范围及权限、登记的范围、申请人、申请程序、提交资料、登记效力进行统一规定。登记是物权公示的体现和实践，是程序性的规范，我国应当制定专门的不动产登记法或者直接由土地登记法对不动产物权的登记做详细具体的规定。对于立法的模式可以采用在物权法中对不动产的登记做详细规定，或者只在物权法中做原则性规定，在制定不动产登记法中做具体的规定。整合不动产登记职责，建立不动产统一登记机构。此项制度对于保护不动产权利人合法财产权，提高政府治理效率和水平，尤其是方便企业、方便群众，具有重要意义。将分散在多个部门的不动产登记职责整合由一个部门承担，建立全国联网的信息系统，结束不动产登记管理混乱的状况。

（二）采取实质审察方法确立不动产登记

实质审查对于审查的范围不限于当事人申请不动产登记的书面材料，还包括对于物权变动事实审查。审查的内容除了要看当事人申请的程序是否符合要求，提供的材料是否齐备，更重要的是要看物权变动是否真实。实质审查不仅要对书面材料进行审查还要进行实际调查，对于材料不足的要求补交，有疑问的进行询问，物权的真实状态进行调查。

（三）进一步细化不动产善意取得中“登记完成”

不动产善意取得中重要的一个程序就是完成登记，但是对于登记完成争议很大，《物权法》也没有详细规定。在实践中有人认为是提交申请材料，登记机构受理时是登记完成；有人认为是在登记机构系统录入完成之时为登记完成。建议以录入系统登记完成为不动产善意取得之时。

（四）增加权利救济途径

在不动产善意取得制度中，权利救济途径有违约责任救济、侵权责任救济、不当得利救济。但在不动产过户登记的过程中因登记机关错误登记或错误涂销也时有发生，因此增加国家赔偿救济非常必要。可以在未来的登记法中明确应当承担赔偿责任的情形：1）登记机关登记错误，如登错权利人、面积登记错误、遗漏不动产等；2）登记程序错误，如不公告登记、违背公告期限、拒绝当事人查询、拒绝变更登记等；3）登记工作人员与他人恶意串通或以欺诈胁迫的方式损害当事人权益的。

登记机关错误登记赔偿这一方面，可借鉴德国和我国台湾地区的做法。德国设立了登记错误赔偿基金，台湾则明确规定将登记所收费用的百分之十作为登记储金，专用于损害赔偿。我国可以在民法或专门的不动产登记法中作出明确规定。

（五）建立登记公开制度

登记是不动产物权变动的生效要件，基于对登记公信力的信赖而发生的物权变动才受法律保护，同时也是判断第三人“善意”与“恶意”的标准。具备了此条件才可以适用不动产善意取得。不动产登记信息公开的对象应是社会全体成员，而不应当仅仅是当事人、律师、法官。明确公众查询的权利和登记机关公开登记信息的义务，并规定登记机关拒绝公开登记信息的法律责任。公开的信息内容包括不动产的所有资料，只有如此才能净化不动产交易市场的环境，才能使当事人做出不动产交易的正确决策，更好的维护当事人的合法权益。明确登记信息的公开方式，采用网上公布查询、布告公布、登记机关现场咨询，以实现全方位、高质量的服务品质，满足公众信息查询。

四、结语

不动产善意取得制度其本身并不是中立的，出现这种情形是基于法的价值取舍。但对于法的任意一种价值的取舍都不可能对另一价值完全舍弃，当不动产善意取得制度对第三人的合法权益进行倾斜时同样也应当有校正的措施：从实体和程序上对不动产登记做出法律规定；完善不动产过户登记；明确适用不动产善意取得适用条件；统一不动产登记机构，避免政出多门；推行预告登记、建立更正登记、完善异议登记；保障原权利人的救济制度及建立新型的不动产登记错误赔偿制度。

当然，我国《物权法》对不动产善意取得的规定还有不完备之处，但随着这一制度在社会中的广泛运用，众多学者的研究，不动产善意取得一定会更加趋于完善，发挥更大的价值。

[1]孟勤国.动产与不动产分类标准的研究[G]//.民商法纵论，北京：中国出版社，2000：234.

[2]中国社会科学研究院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典[M].北京：法律出版社，2004：36.

[3]王利明，王轶.动产善意取得制度研究[J].现代法学，1997（6）：4.

[4]程啸.论不动产善意取得之构成要件—《中华人民共和国物权法》第 106 条释义[J].法商研究，2010（5）.

[5]王利民.不动产善意取得构成要件研究[J].政治与法律，2008(10).

[6]高富平.物权法专论[M].北京：北京大学出版社，2007.

[7]王利明，尹飞，程啸.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社,2007：150.

[8]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社,2011：89.

[9]常鹏翱.物权程序的建构与效应[M].北京：中国人民大学出版社,2005：304－320.

[10]吕伯涛.适用物权法重大疑难问题研究[M].北京：人民法院出版社,2008：146.

[11]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社,2011：86-87.